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[黄勇]“竞争政策背景下的标准必要专利问题”专题研讨会总结
上传时间:2016/4/9
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竞争政策背景下的标准必要专利问题专题研讨会(十三)


  间:2016327日(周日)

  点:中国人民大学逸夫会议中心第二报告厅

 

第六部分:总结

黄勇(对外经济贸易大学法学院教授/国务院反垄断委员会专家咨询组成员)

我觉得今天就两个问题来谈一下。第一个问题是我没有来的时候发生的问题,就是我们的史老师提出产业政策和竞争政策的问题。产业政策是老问题,竞争政策实际上页是一个老问题,只是说这个问题现在把它给提升了,过去我们中共中央的文件都没有竞争政策的提法,终于在我们的《反垄断法》其中一条里面提了7个字,但是也是沉寂了7年,既然没有人理我们的竞争政策,但是我们可以看到我们不是没有竞争政策,是因为我们1993年的宪法确定了我们是社会主义市场经济,实际上这是竞争政策了,竞争政策的地位有多高,可惜我们的竞争政策的地位在我们提出实行社会主义市场经济的那一刻,基本上是沉寂的。

那么《反垄断法》给了我们契机但是又让我们等了7年,等了7年又在2015年的若干个文件之中,开始提两个东西:一个是竞争政策,一个是公平竞争审查机制。从去年的3月份到去年的10月份的中旬几个文件的发生了变化,我们都可以看到,文件谈到的探索或者说积极探索建立,到最后10月中旬我们看到了28号文件,终于我们可以看到最终的表述,就是去年的最终的表述,是我们要实现公平竞争审查制度,前面没有任何的状态,就是“实现”。所以才有李局长今天所提到的,已经报给国务院了,我们期待着不管什么样子出来就行,那么这就是我们的声音,其实也不是我们学者的声音,这是市场的生命,是制度的声音,是给老百姓带来制度的声音。

第二个表述就是逐步明确竞争政策的基础性地位。尽管我们讲逐步,但是我们也看到第一个制度,积极探索,到最后的实现一项制度也就不过用了8个月的时间,那么我们期待着我们的目标没有变,我们的宪法所确定的目标市场经济没有变,我们今天所谈的这种,所谓的不管是SEP还是非SEP,郭禾老师一直在研究的《专利法》的产权的问题这是国际规则,里面有双边协定,里边有TPP,中美之间的、中欧之间的东西,这是国际的东西,市场化是不是国际的东西?绝大多数的东西应该都是国际性的,尽管各国的发展有差异,但是什么叫做市场经济?我觉得是有共性的,我们不敢说普适价值观,但是规则一定有共性,我们知识产权的规则,我们今天来讨论也有共性。

《反垄断法》没有公约和双边协定,但是我们刚才提到,Mark谈到的这种合作、礼让,就是在趋同,就是在方法上趋同在理念上趋同,很多规则上让我们获益,这个问题就是我们回到第一个问题就是竞争政策的问题,我认为它已经是不用再去辩论了,因为我们现在看到发改委今年写了一篇供给侧结构性改革之中竞争政策实施问题的文章,我思考了几个问题,那么我也看到了供给侧改革里头尽管没有提到竞争政策,但是它的关键词里面大家可以看到打破垄断,在供给侧去做文章,你现在的去产能也好,去库存也好,这些问题是谁造成的?我们新能源的问题,包括新能源补贴光伏产业的,我们出了大问题。

所以说我个人的观点,中央在提出来说,只是在供给侧的文件里面提出叫做产业政策精准,但是我们回顾我们的历史,精准过吗?那么我们可以用很多的数据来说话,那么最后我们想看我们回归到我们的原始目标,郭老师下午做的那个总结我觉得非常好,回到原点,那我们也要看到我们的制度原点、经济政策的,就是我们经济的目标的原点就是社会主义市场经济,市场经济刚才讲了国际规则,国际规则也就像是28号文提到的要替代产业政策,这就是我们目标,那么我们既然有法律的宪法的支持又有《反垄断法》的基础,同时又有中共中央和国务院的28号文的坚持,我相信这个时候我肯定相信大家,相信政府,并且相信规则。

第二个今天要谈的问题,我觉得已经谈了那么多,尽管我没有听到各位的观点,但是这几位专家我们在不同的场合都听到他们的观点,那么我都猜到了,他们的观点我都听到过,这里面都有思考,把孟老师和郭老师的观点,给综合出来,我在总结的时候我想要说的几句话,就是回到源头,所有内容的讨论都要回到源头,回到几个源头就是我们现在讨论的知识产权的问题,它实际上是为了创新的制度,是一个为了创新的保护制度,历史证明这个制度它是独立创新的一个最好的手段,尽管现在手段很多,专利权的问题,滥用的问题等等,但是本源和本意没有改变,同时《知识产权法》自身也在进步,自身也在去协调它所出现的问题,那么回到《反垄断法》的本意,一种政府的干预,去平衡私权和公权,最后到了公共的问题,这里面的关系是什么?做过了都不对,肯定会出现问题。这里面还有很多的法律,《专利法》第85条的讨论问题,这是一个问题。

再一个我觉得回到规则本意的问题,所谓的规则本意我听到很多的学者说借助了标准就是一个公共的利益公共的产品,是这样吗?也许在中国的制度下是对的,因为我们的标准还是国家标准委局制定的,是由国家来制定的,公权主导制定的,而像中兴、华为,你们进入的标准是什么?欧洲标准也好日本标准也好是一个完全的民间的自愿的组织,这个差异回归本源,所以我们在这里讨论,那究竟是一个什么样的属性?我们的法律在怎么样去规制?去看它的问题?那么我们就去看,简单的讲,我们谈FRAND的有多少个观点。但是我在工作之中见过FRAND,那么我就会去请教,你作为一个民间的组织怎么会谈到FRAND?他们所谈的未必是真实的。一帮人有了专利之后要去赚钱不是说你要做贡献,那么就形成了一个标准,有这么一个标准的组织,而这个标准组织就到处的去拉人,到处的拉人就希望你们都进来,大家来看这种形式和我们的国家的标准的形式完全是不同的。但是你要跑到这个组织又有一点什么损失,所以完全是这样形成的。形成了之后,又为什么会出现FRAND呢?大家说你现在来看我们现在形成了这样的标准,我们对外推的时候的确就垄断了,垄断了怎么办?我们就去想办法自我约束出现了FRAND的原则,这个是原始,我不知道对不对?不对的你们都批判我。但是我觉得是符合规律的,就是这一种形成的标准和一个公权为主导形成的国家强制性的标准是完全不一样的,那么也就是说提出后续的问题是,如果说我的这个问题,这个法律我把那个法律规定得非常的严格,我要用《反垄断法》去打破你们的垄断,那下面的问题就来了,有没有办法对付了,当然有办法对付了我可以退出标准组织,

我们本身都是自愿的。那我就要考虑你不行,那我是不是要转到别的组织去?现在来看也出现问题了,由于分级,现在很多人肯定要出来,这也是大问题呀,这对于他的生存来讲是一个大问题,所以我觉得我举这些例子就是我们需要回到一个规则和商业的一个源头,那么这里头就像孟老师所说的,我们要用我们国家的体制,可喜的是我在和领导谈的时候,他说我们也要创立,我说谁创立?他说协会,协会是谁?还是公家。如果是协会去做标准组织的话,那么可能还是跟那个不一样,所以在这里头,我想这是我今天最大的收获,我们去讨论这些问题,一定是要回到我们的技术规则的本源,我今天跟他们在谈,我说你们现在的IEC的案子我个人不同意这样的看法,我和主审的法官也在谈,你为什么把一个专利把它确定为一个相关市场?因为我所了解的,他的这种在通讯里面的组合就是专利发挥作用一定是专利组合,一个专利不太可能的,无法发挥作用,再有这里还有很多无效的专利的。那么我就看这里头的规则相关市场的边界在哪里,在往下判定市场的地位在哪里,再去判定竞争的影响是什么?所以这里头就要回到技术操作的本源,我们再来谈这里头的法律问题,可能我们的争议点更多更有意思,所以我想我不能够再多说了,再多说就超时了。最后我还是承诺一下,让两位企业界或者说其他的企业界在这里头,让他们补充一下。

中兴通讯代表:非常不好意思,本来我是纯粹来学习的,但是既然黄老师盛情邀请那我就跟大家稍微分享一下,今天在谈的过程中,我也感觉到,大家对这个议题是非常感兴趣的实际上我觉得可能,一个情况也有一些变化,我自己个人而言的话,关注得比较早,在2002年的时候,因为第二年的时候就关注这个问题,2006年参加ITO的一个小组,所以应该算是切身的去参加过标准的组织是怎么样去讨论标准必要专利的问题,怎么样去讨论FRAND所以这些都是经历过的。

所以想要跟大家分享的有几点,可能有的时候还是要从实际的情况出发,避免去贴一些标签,比如说把标准就贴成一定是代表公共利益,或者说把标准利益一定是有市场地位,在这样的贴标签的行为,一定会发生和实际情况不符合的情况,刚才黄老师也是想要让我谈一下国际标准制定和国内标准制定有什么区别?我们知道在国际标准化的组织里面与其说是从公共利益的角度去制定标准,其实更多的是有利益的博弈,与其我们说标准的产生是因为对标准权人去做出贡献的产生的,不如说是博弈的结果。我们现在的看法是不一样的,可能在10多年以前我们去探讨的时候,今天有一位在点评的时候也说到,我们国家主要还是技术的进口方,更多的时候我们还是去作为一个被许可人的角色,但是这个结论是在2002年的时候是没有太大的问题的,因为在那个阶段的时候包括华为还是中兴,在标准必要专利的领域才是刚刚起步,所以那个时候在参加标准化的组织里面,我2006年去开会的时候就没有中国企业去,更不要说从规则的层面去影响,那么更多的就是我们手里面也没有有利的专利,也没有更多的去参与规则的竞争,但是现在不一样了,现在给大家分享的是,待会儿华为可以谈一下他们的数据,中兴连续6年就是PCT专利申请的前3,我们所拥有的标准的专利已经占有了15%,所以有一些结论大家也不要,虽然说是时过境迁但是也不要去沿用以前的情况,但是我们更多的看到这个问题的时候是营造一个公平竞争的环境来看待,不管说我们在具体的案子是被许可人还是说专利权人的角度我们去讨论问题的时候还是我们对市场公平竞争的目的去讨论这个话题的。

另外在说一下FRANDFRAND这个东西在标准化产生里面去达成这样的一个东西,可以说是一种理念所提出来的东西都是一种理念,我可能和孟教授的解读不一样,我个人的解读,更多的是许可人和被许可人是处于公平的谈判的地位,不要是人为的去阻碍进城。我们所讲的FRAND里面包括了许可的费用的问题,也包括了许可条件的问题,这里头的,我们讲到的(英文)问题,这个是涉及到,首先是交易的信息的公开,那么我们交易的一个信息对称的问题,因为你要想判断你给到一方的交易的条件和给到另一方的交易量是否是歧视性的,里面有一个交易信息可获得的情况,所有的这些东西都是不变的,都是比较箜的所以FRAND到底是什么?真的也没有一个讨论的最后确定的去下一个定义都没有。最后的支撑是什么?不同的国家去做支撑可能不同的国家的法律体系是不一样的实现的路径都是不一矮的,我们可以看到美国法律体系的差异,中国的法律体系的差异这里面包括了《专利法》、《反垄断法》和《合同法》的不同的解读,这个是王教授讲到的,我们在共同的背景下为了共同的目标去努力的,但是我们的路线是不同的,但是目标是共同的。我就分享到这里。

华为代表:首先特别的感谢主办方的邀请,也要感谢黄教授给予这样难得的发言机会。今天是来学习的,各位专家的演讲精彩纷呈,收获特别多。下面是我个人的一些想法,不代表公司观点。今天讨论的很多问题是大家关心的问题,比如说标准必要专利的费率问题,比如FRAND terms怎么样来确定?是由执法机构、法院还是许可人和被许可人来确定的?我们也看到现在有很多的国家都关注这样的问题,比如说欧洲、美国案子比较多,中国也越来越多,还有一些其他的国家。一个热点问题是SEP权利人是否具有市场支配地位,这个问题见仁见智。我个人赞同孟教授所说的,SEP是具有一定的特殊性,但SEP专利权人是否必然地具有市场支配地位呢?这个要个案来判断,譬如,有的标准使用广泛,而有的标准如Wimax商用很少,WimaxSEP权利人具有市场支配地位么?还有一个热点问题,SEP是不是应当排除禁令救济,如果SEP专利权人请求禁令的话,是不是滥用其市场支配地位?国内很多声音认为不应当给予SEP专利权人以禁令救济。我们可以看到很多国外的判例给予SEP专利权人以禁令救济,德国、西班牙、印度、巴西、日本都有给予SEP权利人禁令救济的判例。中国在考虑这个问题的时候需要慎重的去考虑,如果说其他的国家对他们的SEP权利人给予禁令救济,而我们国家却一刀切地排除这种救济,是否有利于创新主体参与国际竞争?所以这是我们需要考虑的问题。

主持人:特别的谢谢两位给我们带来了他们特别宝贵的分享,然后我就在想,我随时是临时的客观主持人,但是我在想后面的流程是这样,第一在这个阶段特别的感谢黄勇教授,黄勇教授给我们带来了两个惊喜,第一个惊喜是一定要请中国非常好的企业来给我们分享一下SEP的观点,虽然时间有限,但是我相信大家都非常的有收获,另外黄老师给我们带来的惊喜,这个惊喜就是,我觉得他可能是,会让我们的这个会议是首尾呼应了一下,无论是史老师讲到的产业竞争优先于竞争政策的看法,会让我们的会议开头和结尾在某一个角度上形成了逻辑上的耦合,我想各自朋友都会有自己对于这个问题的看法。最后感谢各位专家,利用这么宝贵的时间来参加学术研讨会,我们有来自国外的朋友,还有日本的,还有介绍德国律师的朋友,尤其要感谢的,因为我们还有几个学者是特意的从外地来参加我们的会议,有从上海来的徐老师,还有从孙晋教师、叶卫平教授,特别的感谢大家来参加我们的这一次会议,感谢会议的组织者和服务会务的同学。谢谢大家。

 

 


 
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