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[郭禾]反垄断法与专利法调整范围的交集
上传时间:2016/4/9
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竞争政策背景下的标准必要专利问题专题研讨会记录(九)


  间:2016327日(周日)

  点:中国人民大学逸夫会议中心第二报告厅

 

第三部分:知识产权领域反垄断法适用边界探讨

郭禾(中国人民大学知识产权研究院副院长/中国知识产权法学研究会秘书长)

谢谢各位老师,上午听了各位教授和各方专家的见解,我觉得很受启发。

我要讲的内容主要是大概是这么几个标题,(“垄断”的含义、专利法语境中的“垄断”、反垄断法语境中的“垄断”、反垄断法干预专利权行使的前提、滥用专利权的行为、结论)之所以讲这部分内容,也是有一个想法,觉得教了那么多年书,别人都说学法律、学法学讲究严谨、公平、正义等等。教了20多年之后,慢慢的觉得这个东西越来越不像刚开始进入到这个领域的时候那么的有把握,但是想一想在我们现在所在的社会以及我们现在所讨论的专题,我们今天这个会讨论标准必要专利,我个人觉得这个领域里面没有一个总体的价值取向,如果说我们总是纠缠在一些很具体的法律技术层面上,会对我们整个大的方面会有影响。因此,我想了想我今天所讲的更多的都是原则性的东西,未必会涉及到很多具体的案件。

但是,刚才听了前面两位嘉宾的演讲之后,临时又产生了一种感想,觉得好像我们也得谈一些具体的问题,比如说两位都谈到非标准必要专利,因为我感觉标准必要专利比较特殊,因此我们需要谈,所以我原来写的提纲是基于这样的想法来准备的,刚才两位都谈到这个问题,那么我就产生一种即兴的想法:什么原因导致了让他们会去谈非标准必要专利?我觉得这个事情都需要谈吗?因为不特殊的我们为什么要拿出来谈?我刚才坐在那里想了半天,我觉得我们知识产权这一块没有做好,我们应该再去开一个研讨会去讨论,因为非标准必要专利更多地适用《专利法》的一般内容,所以促使他们谈这个肯定是知识产权保护出问题了,保护水平太低了,以至于要谈这个问题,这纯粹是一个即兴的想法。

回到我原来的思路上,就是我们为什么要谈标准必要专利?这里面涉及到的问题之一是我们对垄断概念的理解,我们看国外的很多讲解知识产权的教科书,一说知识产权就是垄断,专利权就是垄断的,但是和《反垄断法》比较,我去看《反垄断法》的教材才发现这边所说的垄断和那边所说的垄断是两个概念,是不一样的。英国的《专利法》最早叫做垄断法,因为专利就是一种垄断的状态,怎样产生了这样的一种误解呢?很多人一谈到知识产权,就说是垄断性的权力,这样的说法是哪里来的?只要我们稍微具备一点《反垄断法》的常识就会知道《反垄断法》所说的垄断和那个垄断没有关系,你所说的《专利法》和知识产权和专利权是垄断的,放到专利权里面此垄断非彼垄断。同样都是法律,但是各自用同样的词表达的意思又不一样,那么这个局面是怎么样造成的?这是我觉得教书匠可能就是喜欢咬文嚼字,因此产生的想法。

那么放到知识产权和专利权的语境来讨论这个问题,到底特殊是在哪里?为什么大家会认为专利权是一种垄断性的权力?其实我相信在座没有人不能理解,就是在整个知识产权的领域里面,我们把占有,彻底地从权利的那一块给赶出去了。原来作为民事权利,最典型的是所有权,所有权无非就是对权利确认是以占有为基础的。而在知识产权领域不存在占有,进而不存在占有状态这样一种专有关系。原因很简单,因为这样的专有关系没有事实上的占有基础,是完全靠人为的,靠法律去拟制的一种专有关系,这是我们所说知识产权和专利权与物权最本质的差别,专有产权的方式和产权的基础不同。那么当初在《专利法》中,专利权是垄断权这样的一个词是怎么用起来的?我们翻开《专利法》的发展过程会发现,在十七十八世纪的经济学家提出《专利法》是垄断的,提出这个概念是专利权是不应该存在,是反垄断的,所以基于这样的理念提出来的,所以很多的国家都废除了《专利法》。从发展的过程之中就可以看出来虽然也是一般经济学家所说的垄断,那个时候的垄断和我们今天所说的垄断不在是同一个层面上的问题,虽然都是从经济学的角度上来看的问题,换一个角度来说对垄断的认识在不断的深化,今天没有哪一个国家再说这个东西是垄断的,是有一个过程的,是值得我们思考的。

专利权的的确确不同于物权和所有权,不存在占有,所以就导致了《反垄断法》可能会涉及到的一个问题。我们今天从《反垄断法》的角度来看这个问题,我们说构成了垄断,一定要谈市场支配地位,我们就要去谈相关市场,我相信在座的在这个领域的专家都比我想得更深更细。那么专利权算是这样的垄断吗?算是具备市场支配地位吗?再往前推,是不是有了市场支配地位就一定构成了《反垄断法》所说的那种垄断呢?答案我相信都是否定的。但是有一点,我刚才提到由于知识产权所保护的对象,或者说知识产权这个权利,不存在占有,因此它跟传统的物权相比在这个领域需要反垄断的因素就更多一些。当然更进一步还涉及到是不是滥用执法的地位,所以我们还得对滥用去做更进一步的确认,这个里面我相信在座的都能够接受。

具体到《专利法》与《反垄断法》的交集,这个交集在哪里,我刚才说到滥用市场支配地位,这是在《反垄断法》里面大家认同的内容。知识产权和《专利法》,怎么会涉及到这个领域里边来呢?这就是涉及到什么叫做滥用知识产权或者说滥用专利权。刚才前面几位也都谈到了,包括上午几位老师也都谈到了,《反垄断法》的规定,滥用知识产权排除竞争和限制竞争的行为适用本法。这个说法原则上大家是接受的,所以从这个意义上来讲的话,那么从知识产权的角度什么是滥用知识产权,这就成为了一个问题。如何去界定滥用知识产权?这是我想今天多花一点时间再去解释一下。好像在法学界大家都认同的一个概念就是,不得滥用权利的这样的一个原则,具体到知识产权,或者说把知识产权作为一种民事权利,什么叫做滥用权利?或者说滥用知识产权?滥用专利权?如果大家学过法理的都知道,权利是什么?权利是法律保护你,确认你的能力,你依法行事权力,权利就是合法的,怎么就构成滥用呢?这个逻辑上能不能说得过去?当然我们也看到有的人说,滥用权利就是超越了权利范围,然后去行使权利,这句话听起来逻辑上是有问题的,超越了权利范围,是没有权利,是无权,无权何以为滥用权利,已经不在是行使权利了。

刚才听孙晋教授提到滥用权利是一种行使权利的行为。你都没有权利了,超越权利了,你是无权的。逻辑上滥用权利是不是成为了一种伪命题呢?有权利,权利是合法的,但是你某种行使权利的行为却成为滥用,所以回过头来讲我们的法理是不是有问题的?这是我觉得我们需要思考的一个问题。但是凭什么那么多国家,在实践中都会提到滥用知识产权的问题?尤其是我们今天讨论的标准必要专利SEP的问题,这里边一定有一个地方在逻辑上出现了问题,所以我觉得在法理上要解决的问题。我们都要回到过去去看,这个权利到底包含什么?我们很少有听到说,比如说像物权,物权里边除了相邻关系的问题之外,很少听到滥用物权,但是相邻关系是什么问题呢?是在物权里边挖走一块,法律上规定那是你的权利,但是那里边的那一块给挖掉了,物权这一块就被挖掉了,其他的都是完整的。你看一下专利权,专利权在这里边千疮百孔,说是你的权利,但是里边我挖掉了很多,包括著作权一样,在上课的时候,我就会说,谁没有复制过别人的作品呢?大家都不敢说,我说我复制说。我说回家之后把作业抄三遍,我都复制了三遍,但是不构成侵权,原因很简单,这一块的权利被挖掉了。

专利权也是一样的,知识产权相对于物权而言,里边有若干个区域是空洞、是一个气泡,从这种意义上来讲,我们说知识产权尤其容易出现问题,还是回到刚才一开始说的,物权是基于占有这个状态,我们确定了一种占有权利,认为这就是物权,而知识产权完全是一种拟制的专有的关系,所以我们从正面说这样的权利很容易被侵犯,这一点无可非议。正因为这样的专有的关系是人为拟制的,因此更容易被滥用,所以这是一个问题的两个方面。所以正因为存在着这么两个方面,那么我们说滥用知识产权这种行为的的确确的在法理上是成立的,这样的一种概念是成立的。什么时候成立呢?当你行使这个权力的目的、行使这个权力的行为直接的违背了我们设立这个权力的目的的时候,就像刚才我说,一个著作权人去告小学生抄课文,那就毫无疑问,这就是属于他已经跟原来我们设定这个权利的本意存在着出入,所以这就是滥用。

那么对于专利权和《专利法》,我们设立专利权的目的何在?这又要回到当初《专利法》整个的发展过程,刚开始各国确立专利法的时候都说,无法专利权就无视人权。我们是为了保护权利人而设立《专利法》、设立专利权的,但是后来我刚才提到,那么多国家都认为,《专利法》是一部恶法,把它给废了,直到19世纪末20世纪初,很多国家才相继的恢复《专利法》,为什么恢复呢?因为没有废除《专利法》的地区,技术水平要比废除地区的技术水平要高,所以从这个意义上来讲,恢复《专利法》的目的是什么呢?肯定与当初相比,为了保护专利权人的目的不一样了,至少不那么的单纯了。所以考虑到这几个方面,我们今天《专利法》的立法宗旨,前面几位都谈到了是鼓励创新,是不是就真的那么的单纯,仅仅是鼓励创新,可能我想可能未必。它还有一些别的内容。

回到最后,恰恰是这一部分,《专利法》和《反不正当竞争法》在这里存在着问题。所以我今天要讲的这么一个相对来讲更务虚的一个内容。也算是对上午王老师提到的《专利法》、提到关于标准比较标准是不是仅仅适用某一部法律,算是一个回应。谢谢!

 

第三部分点评

李青(国家发改委价格监督检查与反垄断局副局长)谢谢各位发言人的发言。我想在点评之前做一个回应,两个方面:第一,关于指南的起草。指南的起草是由国务院反垄断委员会定下来的。内容确实是作了区分的,后来因为这样的机制比较复杂,之后在国务院反垄断委员会的办公室的情况下,三家机构一起来起草,各个机构把侧重点写清楚。因为机构起草的很多内容不一致,最后稿子交到国务院办公室了,由办公室进行整成比较完整的版本,到今年年终我们讨论通过。另外一个是关于公平审查机制,我也简单的说一下情况,去年国务院很多文件提到要建立审查制度要保障市场环境,让企业更好的创业、发展。在分配任务的时候国家发改委和国家法制办提出了任务,我们已经起草了文稿也按时的上报到国务院,之后是审批的过程。在这个过程之中我们也征求了很多的意见,包括地方人民政府的意见,这里面也可能有不同的观点和想法,我们把我们的想法和各部门的想法和意见都归纳总结,一并报到上级机关,上级机关会进行审查、开会、通过,之后才会出来是什么样的情况,我就简单的说一下。

今天下午这几位专家讲的内容,我感受特别深的一点,我们之前对于标准比较专利讨论得比较细、比较具体,现在大家讨论得比较抽象,这是好的。关于一个复杂的内容讨论之后,回到了原点,专业性、复杂性的东西,不会影响到反垄断的内在逻辑,这个内在逻辑是合理的,这个逻辑是经过千锤百炼的,这个逻辑是非常强的,如刚才徐老师还在说讨论非标准必要专利,会不会怎么样?但是我觉得讨论意义在于我们可以很清晰的看到,《反垄断法》和知识产权的边界到底应该在哪里?谁都不知道。换句话说,你要用《反垄断法》的制度来规制知识产权的行为,结论在哪里?点在哪里?什么情况构成权利滥用?权利滥用可能有很多种情形。所以这个时候我们就要讨论的主线,很细节的问题,一定要知道问题在哪里。

这里面还有平衡的问题,我记得在2012年,我们与同行开会的时候,STC主席就在讲,他们当时是在做一个案子,就讲到我们为什么要去关注这一块?实际上他们所做的案子最核心的理念,行使专利的行为对竞争有影响的同时,可能对消费者的影响,STC认为这是重要的衡量标准。其实专利对竞争来说,更多的是正向的激励的作用,还有标准必要专利的使用。刚才郭禾老师讲到,回到概念上来讲,知识产权、专利和《反垄断法》的关系是怎么样的?我们讲到的垄断是指什么?围绕着这个,我们就把这个限定清楚了,这个边界就找到了。这就是我个人的理解。

徐士英(华东政法大学竞争法研究所主任):大家下午好,非常高兴受到邀请来参加这个会议,我是本着来学习的态度,关于标准必要专利和《反垄断法》的问题,也是在学习过程中,那么由于时间的关系,我就对刚才几位发言者谈一点自己的感受,我们3位发言人其实都说到一个主题就是界限。大家都围绕着专利和标准必要专利之间的界限,围绕着知识产权和反垄断的界限,甚至可以再提升上去就是知识产权政策和竞争政策的界限,我觉得这个专题特别好也特别的集中。

那么3个发言人的共同点,谈到边界,区别和界限。那为什么要有界限?为什么要有区别?这是我们大家都很关心的,因为中国现在出现的案件也越来越多,很多专家的研究都是关注到界限的问题,3个发言者都从不同的层面做了自己的说明,我自己的感受就是说,区别或者说界限的核心点,黄老师也说到了非标准必要专利到底要不要研究?我现在自己的想法,普通专利不是我们讨论的重点,我们讨论的重点就是标准必要专利的问题,我觉得核心就是标准必要专利的独占性很强,竞争性很差,这是和其他专利的区别。另外一个标准必要专利涉及到社会发展,涉及到创新,涉及到民生。第三个问题就是标准必要专利的权利人有可能会滥用它的知识产权,我想大概就是这个界限,大家对这三位发言人都是从这几个方面来做的探讨,标准必要专利我觉得首先是市场竞争的产物,是一个很好的东西是一个先进的东西,但是它怎么也会带来一些负面的东西?带来一些市场竞争反面的东西?或者说是可以影响市场竞争持续发展,这就是回到反垄断的问题,涉及到竞争政策的问题,所以这是我想要谈的第一个感受,就是三位发言者谈界限的问题,都谈到了一些比较实质性的内容,我自己也是受益匪浅。

第二,我看到三位发言都谈到了一个很实质性的问题,就是在当今社会里资本与制度之间的博弈问题,因为我听到来自企业界的声音,竞争法有一句名言:保护竞争而不是保护竞争者。从企业的角度来讲是保护竞争者的理由,但是从反垄断的内容出发更多是涉及到执法者,考虑到保护竞争的问题。我感觉到三位发言人都涉及到无形资产,资本和制度之间博弈的问题,大家会有不同的认识。这个问题是需要大家去讨论的,不管是在欧洲还是在美国还是在中国,我觉得我们都应该要一起去探讨这个问题。那为什么我会想到这个呢?在今天的发言之中我感觉到有这几个层面第一个是从市场的层面,郭教授的发言对我也有很大的启示,他谈到权利的问题,权利怎么样的规范义务?我的理解不一定正确,我想这个权利应该是在市场的交易中包括非标准必要专利都是互相交换和市场交易的权利和权利的交换,本来也就是平衡的、自愿的,今天说到我的权利我做主,就是这样。

那么怎么会变成滥用的问题?因为市场竞争的结果产生了特别强的影响,产生了特别大的、产生了成为标准的控制别人的这样一种东西,从横向的这种平衡的,大家自愿的交换,慢慢的发生了倾斜,这些倾斜我们看到了,水平的交换会变成控制关系、支配关系,所以我想滥用可能是权利的滥用,市场的权力是由权利演变来的,变成权力之后就有支配作为,所以演变成权力的时候就有滥用的可能性。就是自由交换就变成了支配,那么在这个时候就是说这个市场发生变化了,这个权利的结构也发生变化了,就是说我们原来希望的自由竞争的状态就变成一种不可持续的或者说不理想的状态,所以从政策的层面上应该有所应对,《反垄断法》就是应对的措施,或者说是防治经济权利向经济权威演变的不好结果的防范性的制度的设计,所以说资本和制度的博弈在这个过程之中很明显,或者说很激烈或者说很惨烈的情况,要保持一个可以竞争的市场,这是《反垄断法》的目的。所以今天讨论的话题非常有意思,界限。就是谈边界、区别。所以从具体的界限,可以更广泛的、更深入的去了解话题或者说提升到今天上午所谈的竞争政策之间的关系,是非常值得我们去深思的。谢谢。

 

 


 
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