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论资产剥离救济措施实施中的剥离资产问题
翟进荣
上传时间:2013/10/18
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关键词: 关键词:经营者集中;结构性救济;资产剥离
内容提要: 摘 要:在采取资产剥离救济措施的经营者集中案件中,如何确定剥离资产是反垄断执法机构需要完成的一项非常重要工作。剥离的资产是否合适直接从根基上影响着一项经营者集中的资产剥离最终成功与否问题。根据各国的实践来看,剥离资产的遴选标准、剥离资产的组成与来源、剥离资产的范畴厘定、剥离资产的皇冠钻石条款、剥离资产的适度调整是相关方面的核心问题。
论资产剥离救济措施实施中的剥离资产问题
 
翟进荣
 
摘  要:在采取资产剥离救济措施的经营者集中案件中,如何确定剥离资产是反垄断执法机构需要完成的一项非常重要工作。剥离的资产是否合适直接从根基上影响着一项经营者集中的资产剥离最终成功与否问题。根据各国的实践来看,剥离资产的遴选标准、剥离资产的组成与来源、剥离资产的范畴厘定、剥离资产的皇冠钻石条款、剥离资产的适度调整是相关方面的核心问题。
关键词:经营者集中;结构性救济;资产剥离
 
反垄断执法机构在经营者集中案件实施资产剥离救济措施过程中,确定剥离资产是一项非常重要的基础性工作。剥离的资产是否合适直接从根基上影响着一项经营者集中的资产剥离最终成功与否问题。只有将合适的资产剥离出来,它才有可能解决一项经营者集中所存在的竞争问题。因此,评估剥离资产的合适性往往是各国反垄断执法机构在采取资产剥离救济措施过程中第一重点要务。本文根据实践情况重点对剥离资产的遴选标准、剥离资产的组成与来源、剥离资产的范畴厘定、剥离资产的皇冠钻石条款、剥离资产的适度调整等五个方面展开探讨。
一、剥离资产的遴选标准
    由于经营者集中控制制度中的资产剥离是作为一种救济措施来解决竞争问题的,因此这对其所剥离的资产有着特殊的要求。根据实践来看,资产剥离的剥离资产原则上必须同时符合以下三个标准,即竞争性标准、成活性标准、可售性标准。
(一)竞争性标准
竞争性标准(Competitiveness)要求参与经营者集中案件的企业拟剥离的资产必须是与反垄断执法机关认定该项集中存在的竞争问题有关的相应资产,并且通过对这些资产的剥离不仅可以去除企业因该项集中而获得的可能实质性影响到市场竞争结构平衡的那部分“经济力量”,而且还可以使得这些被剥离资产形成一股独立的市场竞争力。竞争性标准是剥离资产遴选的前提性标准,它是资产剥离应经营者集中控制制度的使命诉求所形成的。“控制经营者集中制度的目的是要保持市场的竞争性,防止经济力量的过度集中。”[①]作为前提性标准,竞争性标准极大地限制了当事人在剥离对象上的选择范围,这使得经营者集中控制制度中的资产剥离与诸如企业重组上市等领域中的资产剥离存在明显的差异。在后者的资产剥离中,当事人可以根据自身的意愿在无前提限制的环境下进行选择拟剥离的对象;但是在经营者集中控制制度中,当事人拟剥离的资产必须涵盖反垄断执法机关所关注的产生竞争问题的对应资产。
如果当事人提议的资产剥离方案中拟剥离的资产没有包括与存在竞争问题的相关市场有关联性性的资产,则当事人所提议或者施行的资产剥离方案在反垄断法视野下是没有任何价值的,反垄断执法机关也不会接受这些方案作为附加限制性条件而批准此项集中。
(二)成活性标准
成活性标准(Viability)要求当事人拟剥离的资产原则上在不考虑合适的购买者所拥有的各种优势经营资源的前提下应当在最大程度上具有能够被培育成长起来的潜在可能性。成活性标准是剥离资产遴选的保障性标准,因为拟被剥离的资产只有在具备成活性的条件下才能够被培育成为一股新的市场竞争力量,否则作为结构性救济措施的资产剥离无法产生恢复或者维持相关市场有效竞争的效果。
反垄断执法机构在评估剥离资产的成活性过程中,主要是从经营要素的完整性角度来进行的,即看剥离资产是否具备一项独立营业所应当具有的必要内容,如关键技术、制造设备、核心人员、管理经验、销售渠道、原料供给等。只有拟剥离的资产包含了这些基本要素,它才可能被反垄断执法机构所接受;否则,反垄断执法机构则会合理怀疑拟剥离资产的成活性。一旦存在后者情形,根据实践来看,除非当事人提供先前的经历来证明外,反垄断执法机构则认为这些剥离资产在整体上可能是难以独立成活的。
如果当事人拟剥离的与反垄断执法机关认为存在竞争问题有关的资产在整体上可能难以成活时,则当事人应当根据可成活性的需求将其他适配性的资产打包一起加以剥离。[②]美国联邦贸易委员会(FTC)就资产剥离问题所进行的专项研究表明:剥离对象的完整性越好,这些资产的成活性概率就越大;剥离部分业务的成活率远远低于剥离整体业务的成活率[③]。因此,剥离对象的完整程度在目前的实践中成为反垄断执法机关判断可成活性的一个非常重要内容。美国FTC明确指出:委员会欢迎当事人提议对已经持续运营的业务单元进行整体剥离,这样的补救措施无需委员会对拟剥离资产的成活性和竞争性进行太多假设和考虑;如果拟剥离的资产不是由当事人过去已经运营的独立的业务单元构成,则当事人必须充分证明拟剥离的资产中包括了独立运营所需的任何组成部分,否则将不被认为具有经济上的成活性。[④]欧盟委员会也直接声明:在正常情况下,一项能够成活的业务应当是一项现存的可以独立经营的业务;委员会对目前已经存在的独立营业是有明确的偏好的,它可以是先前存在的公司或者集团或者是一个没有注册成为独立法人的业务部分。[⑤]
(三)可售性标准
可售性标准(Marketability)要求当事人拟剥离的资产在现行的法律制度下具有通过市场流通方式向独立的第三人出售的潜力。可售性标准是剥离资产遴选的衍生标准,它是因资产剥离中的合适购买者制度所形成的。由于只有最终将剥离资产出售给合适的购买者,剥离资产才可能产生恢复或者维持相关市场竞争的功效。因此,剥离资产必须具有可售性。
根据实践来看,可售性标准通常要求当事人提供的拟剥离资产符合以下三个方面的基本要求:
第一,法律允许在市场上进行流通。在各国法律制度中,法律通常都会对市场流通物品进行适度规制。从规制的类型来看,大体上主要有禁止、限制两类。在企业营运的资产中,可能存在一些现行法律限制或者禁止转让的内容。参与集中的经营者在向反垄断执法机构提议进行资产剥离之前,应当注意资产剥离方案中所涉及到的剥离资产是否含有现行法律禁止或者限制转让的内容。如果剥离资产含有现行法律绝对禁止转让的内容,则应当进行资产更换或者置换。如果剥离资产含有现行法律相对限制转让的内容,则当事人应当注意区分转让限制的范围。例如,有些资产的限制转让只是针对特定的主体,如政府对可能含有军事用途的技术向敏感国家企业的出售。在这种情况下,当事人应当在资产剥离的方案中对转售的范围加以说明,并应当在合适的购买者事项上对此相应的加以说明。
第二,具有吸引投资者的市场潜力。投资者在进行商业投资过程中,原则上都是基于对投资对象的市场潜力而进行的。如果潜在的项目不具有相应的市场发展前景,它通常是难以获得广大市场主体的投资青睐的。要使得参与集中的经营者所提供的剥离资产能够通过市场快速的进行转让,这就需要拟剥离的资产本身有着相应的市场投资潜力,否则这些剥离资产将会面临无人问津的尴尬境地,寻求合适的购买者可能在很大程度上就会落空。有关剥离资产的市场潜在投资价值问题,参与集中的当事人应当本着自我负责的原则进行安排。因为在寻求合适的购买者成为参与集中的经营者所固有的义务前提下,即使反垄断执法机构因各种原因无法对剥离资产的市场投资价值作出非常准确的判断情况下作出肯定性裁决,但是这通常并不会影响市场对剥离资产的投资价值判断。如果刻意将诸多落后技术、夕阳产业业务、老化设备放入剥离资产包裹,而在最大程度上将一些核心技术、朝阳产业、关键人员等资源析出,这些剥离资产往往将会面临市场冷落的反应,而这可能最终导致该项集中进入受托剥离阶段。从实践来看,反垄断执法机构一般会通过相应的市场测试来评估潜在剥离资产的市场吸引力。
    第三,价格总额具有相对的合适性。根据实践来看,资产剥离所涉及到的剥离资产转让通常都是以现金交易方式进行的。[⑥]在企业流动性资产相对有限的情况下,任何一项大宗交易都会在一定程度上导致企业现金流量的紧张,这都会在不同程度上影响企业的日常经营。为了使得剥离资产转让的交易在最大程度上避免或者减少对合适购买者的资金流量影响,以保障剥离资产的最终成活性,剥离资产的总额应当不宜过高;而且,如果剥离资产的市场价格总和相对比较巨大,这可能会影响到寻求潜在的合适购买者。至于剥离资产的价格总额在何种范围内相对合适,这需要依据个案来进行确定。在具体操作上,这可以合理参考剥离资产的价值总额、整个集中的交易总额及其两者比值、打包剥离的资产技术性内容等。
二、剥离资产的组成与来源
剥离资产的组成与来源是具体案件中确定剥离资产内容的一项实践操作,它直接关系到剥离是否合适问题。参与集中的当事人应当依据剥离资产的遴选标准合理配置剥离资产的内容,使得剥离资产在组成与来源上尽量达到反垄断执法机构的要求。
(一)剥离资产的组成
在考察具体案件当事人拟提供的剥离资产组成上,剥离资产的组要要素与组成类型是两个非常重要的基本指标。
1. 组成要素
在具体组成要素上,反垄断执法机构通常要求剥离资产具备一项成熟营业应当拥有的各项资源。根据实践来看,相关的营业资源主要包括以下六个方面的内容。
一是配套的生产设备。在实业型的经营者集中案件中,参与集中的经营者先前用于生产存在竞争问题的相关市场所涉及的具体产品的相关设备通常都应当在不同程度上置放于剥离资产中。因为将相关配套的生产设备置放于剥离资产中能够使得该项剥离资产在交付给合适的购买者后,迅速被合适购买者投入到正常的生产经营者中去。在实业型的经营者集中案件中,如果剥离资产没有包括这些配套的生产设备,除非在合适的购买者自身已经拥有相同或者类似的生产设备情况下,这通常会给剥离资产的后期交付使用产生诸多的负面影响。
二是配套的核心技术。与存在竞争问题的相关市场所涉及的具体产品有关的核心技术在所有的经营者集中案件中往往都是剥离资产的重要内容,无论是潜在的购买者还是反垄断执法机关都比较注重核心技术的出让情况。在正常情况下,参与集中的经营者应当将相关的核心技术纳入到剥离资产中去。在处理相关的核心技术方面,参与集中的经营者可以根据相关核心技术的权利归属、存在形态等来具体进行。例如,在相关核心技术为专利并且没有签订排他性使用协议的情况下,如果参与集中的经营者在集中完成后还需要继续使用该项专利技术,则可以通过授权使用方式将该专利技术纳入到剥离资产中;如果参与集中的经营者在集中完成后不再涉足相关领域,则可以通过专利所有权转让方式进行。
三是配套的关键雇员。在相关技术使用相对比较复杂的经营者集中案件中,参与集中的经营者应当将配套的核心技术人员连同相关生产设备、制造技术等一同打包出售给合适的购买者。根据实践来看,相关核心技术人员通常包括相关产品的研发团队、相关产品制造的高级技工等。在处理这些关键雇员方面,由于受到宪法、劳动合同法等法律的限制,参与集中的经营者通常不能采取强制措施。在这种情况下,很多国家的反垄断执法机构要求参与集中的经营者不得通过相关约定限制这些核心雇员的跳槽,并且应当采取必要的激励措施促成这些关键雇员到合适的购买者工作。
四是配套的商业标识。在一些经营者集中案件中,考虑到合适的购买者在接手剥离资产以后的经营过程中,由于合适的购买者先前自身并没有与剥离资产所制造的相关产品配套商业标识,这将会使得合适购买者所生产的产品在相关市场上面临一个漫长的市场认可过程,而这将在很大成为上威胁到剥离资产的最终成活性问题。因此,为了在最大程度上避免或者减少出现这种情况,反垄断执法机构可能会要求参与集中的经营者将诸如商标、商品名称等相关的商业标识纳入到剥离资产中来。根据实践来看,这种情况通常会在品牌效应比较强的案件中出现。
五是配套的原料供给渠道。考虑到合适的购买者可能并不都是对剥离资产所涉及到的相关市场非常熟悉,尤其是相关原材料的市场供给情况。因此,在有些经营者集中案件中,反垄断执法机构可能会要求当事人拟提供的剥离资产中含有相关原材料的供给内容。在这种情况下,参与集中的当事人可以根据具体情况来进行处理。在自身就是原料供应商的情况下,可以通过保证定量供给方式进行;在自身并非原料供应商的情况下,可以将自身现有的原料一次性或者分期出售方式进行;在其他情况下,则可以通过和原料供应商签订购买协议向第三人交付方式进行。
六是配套的产品流通渠道。在有些案件中,反垄断执法机构可能还会要求参与集中的经营者将相关产品流通渠道纳入到剥离资产之中,如连锁销售门店、签约加盟商等。这种情况在案件的相关地理市场超出一个司法主权管辖区域、新建产品流通渠道存在很大障碍灯的情况下比较容易发生。在处理产品流通渠道方面,参与集中的经营者应当尽量避免采取对合适购买者所生产的相关产品进行包销方式,因为这很容易使得反垄断执法机构对剥离资产与合适购买者的最终独立产生合理的怀疑。
2. 组成类型
依据不同标准,剥离资产的组成可以划分成不同类型。[⑦]在这些不同的类型划分中,依据剥离资产的选用自由标准将剥离资产划分为强制性资产与任意性资产的实务操作意义相对比较大。
强制性资产是指参与集中的经营者为了使得其提议的资产剥离方案能够被反垄断执法机构接受而按照反垄断执法机构的要求依据剥离资产的遴选标准而划定的拟剥离资产。在剥离资产中,强制性资产必须同时符合竞争性标准、成活性标准和可售性标准,否则该项资产剥离方案将因剥离资产的失格遭到反垄断执法机构的否决。例如在可口可乐公司并购汇源公司案件中,虽然参与集中的双方曾经试图通过提议采取资产剥离的救济方式来换取反垄断执法机构的附加限制性条件裁决,但是由于在剥离资产的内容上,反垄断执法机构认为依据竞争性标准、成活性标准与可售性标准应当将“汇源”商标纳入到剥离资产的范畴,而参与集中的当事人则没有满足此项要求,因此该项经营者集中最终被反垄断执法机构否决。
任意性资产是指参与集中的经营者拟提供剥离资产中的一些非反垄断执法机构要求剥离的资产。在资产剥离过程中,参与集中的经营者可能会根据自身意愿或者与合适的购买者达成相关协议将一些非强制性资产打包进入拟剥离的资产之中。例如,在合适的购买者自身拥有相关原材料供给渠道的情况下,参与集中的经营者通过与合适购买者的协商,将自身已经采购的相关原材料连同反垄断执法机构要求剥离的资产一起出售。
在资产剥离中,将剥离资产区分为强制性资产与任意性资产的实务操作意义至少有以下两个方面:第一,此类区分反垄断执法机构应当关注的内容,提高反垄断执法资源的使用效率。将剥离资产区分为强制性资产与任意性资产,这可以让反垄断执法机构避免陷入剥离资产整体的模糊判断境地,减少一些不必要的执法行为或者不当的干预行为。例如在剥离资产的交付过程中,如果参与集中的经营者和合适的购买者对剥离资产的内容进行调整,在调整的内容并不涉及到强制性资产的情况下,则相关当事人可以不向反垄断执法机构进行申报请求批准,反垄断执法机构也没有必要甚至不应当进行过度干预。第二,此类区分关系到剥离资产的有效性问题,直接影响着一项资产剥离方案能够被反垄断执法机构接受问题,这点在前面已经有所论述。
    (二)剥离资产的来源
剥离资产的来源是指组成剥离资产的各项要素来自于哪些经营者。根据实践来看,剥离资产的来源通常来自于两类经营者。
第一,参与集中的经营者。在大多数采取资产剥离救济措施的经营者集中案件中,剥离资产完全是来源于参与集中的经营者。例如在中国商务部采取资产剥离的几起经营者集中案件中:在日本三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司案件中,剥离资产是来自于璐彩特国际(中国)化工有限公司;在美国辉瑞公司收购美国惠氏公司案件中,剥离资产来自于辉瑞公司;在松下株式会社与三洋电机株式会社合并案中,剥离资产来自于参与集中的各方;在佩内洛普有限责任公司收购萨维奥纺织机械股份有限公司案件中,剥离资产来自于佩内洛普有限责任公司。剥离资产来源于参与集中的经营者是资产剥离案件的常态,这是由经营者集中所存在竞争问题的缘由所决定。
第二,非参与集中的经营者。在有些采取资产剥离救济措施的经营者集中案件中,剥离资产的部分内容是来自于没有参与集中的其他市场主体。在有些案件中,参与集中的经营者租赁了其他没有参与该项集中经营者的资产,但是依据剥离资产的遴选标准,这些租赁资产对整个剥离资产的最终成活是具有非常重要影响的;在这种情况下,很多参与集中的经营者是通过将租赁资产买入放进剥离资产来解决的,但是也有些则通过促成相关资产的出租人与潜在的合适购买者签订资产转让协议的方式来进行的。后者通常因两种情况而出现:一是参与集中的经营者在资金方面相对比较紧张,尤其是现金流量;二是相关方面的交易成本相对比较高,如高额的营业税、相对较高的法律服务费用等。剥离资产部分内容来源于非参与集中的经营者是资产剥离案件的个别例外情形,它在本质上是由一些特殊的非竞争因素所主导形成的,可以通过相应的举措进行消除。
根据剥离资产的来源多寡不同,剥离资产的来源在类型上可以分为单一来源与多元来源。剥离资产只是来源于一个经营者的情形称为单一来源类型,无论该项剥离资产只是来源于参与集中的其中一个经营者还是非参与集中的一个经营者。剥离资产来源于两个或者两个以上的经营者的情形称为多元来源类型,无论该项剥离资产是来源于两个或者两个以上参与集中的经营者还是来源于两个或者两个以上非参与集中的经营者或者来源于参与集中的部分经营者与没有参与集中的其他经营者。
在实践操作中,反垄断执法机构通常有以下两个方面的偏好:第一,剥离资产来源于参与集中的经营者;第二,剥离资产来源于参与集中的其中一个经营者。对于反垄断执法机构的前者偏好,它的成因主要有两点:首先,竞争问题的起源使得反垄断执法机构往往将更多的关注放在参与集中的经营者身上,而且在一般情况下剥离参与集中的经营者相关资产能够起到“直捣黄龙”效果;其次,参与集中的经营者对剥离资产的合法所有可以降低剥离资产在后期交付过程中可能因为第三人法律权利因素所产生的不确定性。对于反垄断执法机构的后者偏好,它主要是因为这种情况下的剥离资产往往是一个业已运营较长时间的成熟业务或者是一个相对较为完整的营业为主,相对于多元来源下的“组装”剥离资产而言,此类剥离资产的成活率往往是比较高的。值得指出的是,在剥离资产来源于多个经营者,尤其是参与集中的经营者,但是来源于每一个经营者的资产都是或者基本上是一个相对完整的成熟业务,反垄断执法机构对这种情况也是非常欢迎的,因为此类的剥离资产的潜在成活率也是相对比较高的。
三、剥离资产的范畴厘定
    在采取资产剥离救济措施的经营者集中案件中,参与集中的经营者在附加限制性条件承诺书、合适购买者的寻求公告、剥离资产转让协议等诸多相关法律文件中需要对剥离资产的范围作出精确的描述,[⑧]即剥离资产的范畴厘定。
在实践操作中,虽然不同的主体在相关法律文件中对剥离资产的范畴厘定采用的做法并不完全相同,但是它们基本上都是采取包括条款与排除条款相结合的组合方式进行的。[⑨]
第一, 包括条款。包括条款是指对剥离资产涵盖的内容作出表述的法律条款,它是厘定剥离资产范畴的主力条款。虽然从理论上来讲,包括条款可以采取兜底式;但是从实践来看,在绝大多数情况下,包括条款都是采取列举式。例如,在《致欧盟委员会的承诺书》的示范文本中,欧盟对包括条款的写法作了如下建议,即待剥离业务包括但不限于(a)下列主要有形资产:标明基本有形资产,例如坐落于abc地的xyz工厂/仓库/管道和该工厂/仓库所在的不动产;(b)下列无形资产:注明主要无形资产,具体应包括(i)品牌名称(ii)开展待剥离业务过程中使用的其他一切知识产权;(c)下列主要执照、许可和授权:注明主要执照、许可和授权;(d)下列主要合同、协议、租约、承诺和谅解:注明主要合同等;(e)下列顾客、贷款和其他记录:适当情况下根据部门的进一步具体说明,注明客户、贷款和其他记录;(f)下列员工:注明一般应当转移的员工,包括为待剥离业务提供基本职能的员工,如研发人员;(g)下列关键员工:注明关键员工的姓名和职能,包扩相应情况下的括保持独立经理;(h)交割后直至具体的过渡期间或者其附属企业供应下列产品或协议的安排:注明为了保持待剥离业务的经济活力和经竞争力在过渡期内提供的产品或服务。
在使用包括条款过程中,不同主体对包括条款在相关法律文件中的位置安排可能有所不同。根据实践来看,整体上有两类做法:一是在相关法律文件的正文部分,二是在相关法律文件的附件部分。这两类做法在使用效果上没有什么差别,在这个角度上它们没有实质性的优劣之分。从具体使用情况来看,大部分案件中的相关主体是以附件形式来安排包括条款的,而且通常是采取单独一项附件形式来进行的。
值得指出的是,虽然包括条款在使用方式上是基本相同的,但是它在不同的法律文件应用中通常存在一些细微的不同要求。在向反垄断执法机构提交的资产剥离申请文件中,包括条款只要对依据剥离资产遴选标准属于强制性的资产进行描述清楚即可,相关条款可以采取开放式,即“待剥离业务包括但不限于”。在寻求合适购买者的招标公告中,包括条款虽然也可以采取前面做法,但是在具体内容上越为具体越好,最好使得条款具有封闭性。在剥离资产的转让协议中,包括条款原则上应当不能存在任何的开放敞口,包括强制性资产与任意性资产等在内的所有剥离资产内容应当做法精确划定。
    第二,排除条款。排除条款是指对没有包含在剥离资产内的所有对象作出明确表述的法律条款,它是厘定剥离资产范畴的辅助条款。在包括条款使用过程中,由于语言表述的固有限制、企业在经营过程中一些资产的交叉组合与资源共享等因素的影响,参与集中的经营者在使用包括条款对剥离资产的范畴作出表述时,可能在不同程度上出现会导致反垄断执法机构或者合适购买者对剥离资产的范围存在一些误解。为了避免出现对剥离资产的内容产生误解进而影响到整个资产剥离方案的实施,大多数国家的反垄断执法机构通常建议剥离资产的当事人在相关的法律文件中明确对其所保留的资产范围作出明确说明。
值得指出的是,在不影响解决竞争问题的前提下,排除条款的效力优于包括条款,但是这仅限于当事人能够明确表述的范围。如果排除条款所涵盖的剥离对象影响了竞争问题的解决或者当事人的表述不能够足以确定排除剥离的具体对象,当排除条款和包括条款在描述的对象上存在交叉或者重叠情况下,包括条款优先适用。
在使用方面,排除条款与包括条款是基本相同的。在方式上,排除条款也是一般采取列举式。例如,在《致欧盟委员会的承诺书》的示范文本中,欧盟对排除条款的写法作了如下建议,即待剥离业务不包括:(a) ……;(b) ……。在相关法律文件中的安排,排条条款可以放在正文部分,也可以放在附件部分。
在实践中,有些剥离资产的买卖协议对剥离资产的范畴厘定并不是直接进行的,它是通过协议的相应条款对其他法律文本中有关剥离资产范畴的内容桥接进行的。例如,在剥离资产的范围没有发生调整的情况下,很多剥离资产的买卖协议中对剥离资产的范围是以参与集中的经营者向反垄断执法机构提交的相关法律文件的对应内容为准的。
四、剥离资产的皇冠钻石条款
    在采取资产剥离救济措施的经营者案件中,有些案件的相关法律文件在就剥离资产的范围作出描述方面会涉及到皇冠钻石条款(Crown Jewels)问题。[⑩]
(一)皇冠钻石条款的现实由来
皇冠钻石条款是指如果参与集中的经营者没有在限定的期限内将反垄断执法机构同意的剥离资产(以下称为“首选剥离资产”)转让给合适的购买者,则参与集中的经营者应当将能够解决该项集中所存在竞争问题的质量不逊于首选剥离资产的资产析出来作为新的剥离资产(以下称为“备选剥离资产”)出售给合适的购买者。由于在实践中,备选剥离资产的质量通常都是远远优于首选剥离资产的,它们的很多组成内容是参与集中的经营者所拥有的优质黄金资产,在财产性质和投资价值方面堪比“皇冠钻石”,故有关备选剥离资产的相关条款被形象地称为皇冠钻石条款。
根据实践来看,资产剥离案件中相关法律文件涉及到的皇冠钻石条款的成因主要源自于参与集中的经营者特殊考虑。参与集中的经营者在准备剥离资产过程中,可能会基于以下两个方面的特殊考虑在相关法律文件中选择使用皇冠钻石条款。
第一,首选剥离资产存在一些可能影响转让的不确定性因素。在参与集中的经营者所准备的首先剥离资产中,有些可能存在第三方的优先购买权或者知识产权的转让或者许可问题。如果参与集中的经营者能够在合理的时间内解决这些问题,则首选剥离资产有可能会顺利出售给合适的购买者;反之,一些潜在的购买者则往往因为首选剥离资产所存在的一些权属不确定性问题而放弃进行竞购。在通常情况下,即使参与集中的经营者一般能够对解决首选剥离资产所存在的不确定问题有着一个相对把握的预期,但是它们往往也是无法准确预计最终结果。在这种情况下,为了避免因为首选剥离资产无法在规定期间内出售给合适的购买者而导致资产剥离方案的失败,参与集中的经营者可能会选择使用皇冠钻石条款来规避潜在的法律风险。
第二,最大程度上保留经营资产。虽然参与集中的经营者为了使得其所参与的经营者集中能够通过反垄断执法机构的竞争审查而主动提议采取资产剥离救济措施,但是这并不意味着其心甘情愿地将特定的资产析出来转让给合适的购买者。大多数案件中的经营者通常都会试图在最大程度上保留参与集中的各方所拥有的资产,尤其是那些优质黄金资产。根据实践来看,相关方面的常用做法就是:在按照剥离资产的遴选标准配置首选剥离资产时,以符合标准的最低限度来进行;同时为了防止首选剥离资产可能无法足以吸引到合适的购买者而直接导致资产剥离方案的失败,另行准备含金量更高的剥离资产。
(二)皇冠钻石条款的待见情况
    在实践中,各国反垄断执法机构对资产剥离案件中涉及到的皇冠钻石条款所秉持的态度不尽相同。大多数国家的反垄断执法机构基本上都是采取欧盟的做法,即既不反对,也不偏好,在相应法律指引中仅对皇冠钻石条款的使用情形作必要的说明。欧盟在《关于第139/2004号理事会条例(欧洲委员会)和第802/2004号委员会条例(欧洲委员会)项下可以接受的补救措施的委员会通知》的“可替代性剥离的承诺:皇冠钻石”部分指出:“委员会不会冒着这样的风险,即竞争效果最终没办法维持。因此,委员会只会接受符合以下条件的剥离承诺:(a)不存在不确定性,承诺中建议的首选剥离资产由成活性营业组成;(b)当事人必须做出一个备选的资产剥离,在当事人没有在规定的时间框架内执行首选剥离资产的剥离时,当事人有义务执行备选的资产剥离。
少数国家的反垄断执法机构对皇冠钻石条款持着强烈的不欢迎态度,这个方面的典型代表就是美国司法部。美国司法部反托拉斯局在《反托拉斯局关于合并补救措施指南》中明确表态:“反托拉斯局不赞同使用皇冠钻石条款,因为这些条款一般而言意味着要么在一开始就接受相对缺乏有效性的救济措施,要么就接受超过解决竞争问题所必要的救济措施。”
(三)备选剥离资产的内容要求
根据实践来看,如果参与集中的经营者希望在资产剥离方案中写入皇冠钻石条款,在其他条款都应当同时满足的前提下,备选剥离资产应当符合以下三个方面的要求:
第一,资产质量应当不逊于首选剥离资产。虽然参与集中的经营者可以自由选择备选剥离资产的组成方式,如在首选剥离资产的基础上进行元素的添加或者全新进行剥离资产的内容配置,但是无论何种方式下的备选剥离资产在质量上必须等于或者高于首选剥离资产。因为如果备受剥离资产的质量不能优胜于首选剥离资产,则这样的安排是没有任何现实价值的。在原则以投资价值为主导的情况下,如果首选剥离资产无法有效吸引到合适的购买者,备选剥离资产通常则更无法做到。从剥离资产遴选标准的角度来看,对备选剥离资产的质量要求实质上突出强调了可售性标准。
    第二,在具体执行上应当不存在任何的不确定性。作为备选剥离资产,它在将来的具体执行上应当有着一个相对明确的预期,参与集中的经营者应当充分确信和保证备选剥离资产在转让过程中不会出现任何意外情况。要求备选剥离资产在具体执行上不存在任何的不确定性主要是为了保证资产剥离方案的效用性,避免出现重复失败的低效执法行为。从以往的经验来看,要想保证备选剥离资产在具体执行上不存在任何的不确定性,备选剥离资产通常需要具备以下几个方面特性:在归属上,不存在任何的争议或者潜在纠纷,尤其是有关知识产权方面;在转让上,不存在法律相对限制交易或者资格获取存在潜在风险;在交付上,不存在延期等问题。
    第三,执行所需时间应当在相关市场所能承受的范围之内。采取资产剥离救济措施的案件一旦启动皇冠钻石条款,则意味着前期出售首选剥离资产所用时间出现零效能情形、后期出现备选剥离资产至少还需要一段时间。虽然从形式上来看,准许参与集中的经营者用多长时间去执行完毕资产剥离方案是由反垄断执法机构决定的;但是从科学性角度来讲,它应当是由存在竞争问题的相关市场对阶段性限制或者排除市场竞争行为的承受能力决定的。如果相关方面的承受能力越强,则允许的时间就越长;反之,则允许的时间久越短。在一个案件的相关市场对相关竞争问题的承受能力既定情况下,在首选剥离资产转让出现问题的情形下,备选剥离资产的转让所花时间应当严格控制,它必须在相关市场的可承受范围之内。否则,即使备选剥离资产已经顺利出售给合适的购买者,也可能会出现相关市场的竞争因为已经被严重损害而无法恢复后果。
    (四)皇冠钻石条款的启动问题
在具体案件中,皇冠钻石条款的启用有着相应的条件和程序,参与集中的经营者只有在相应情形出现的情况下按照规定的程序才能启用皇冠钻石条款。
在条件上,只有在首选剥离资产无法在规定的时间内寻找到合适购买者的情况下才可以启用皇冠钻石条款。参与集中的经营者在寻求首选剥离资产的合适购买者过程中应当严格对皇冠钻石条款的相关内容进行保密,不得通过任何方式向潜在的购买者透露有关皇冠钻石条款的存在。即使在一些潜在的购买者对首选剥离资产表现出明显的轻视甚至漠视的情况下,参与集中的经营者也不能向这些潜在的购买者透露皇冠钻石条款的内容,更是不得直接将皇冠钻石条款涉及到的备选剥离资产直接向潜在的购买者进行推销。在首选剥离资产存在选择性方案的案件中,即使方案之一的剥离资产没有收到潜在购买者的青睐,在首选剥离资产的所有选择性方案没有穷尽的情况下,参与集中的经营者仍然不得直接向潜在的购买者推荐皇冠钻石条款中的备选剥离资产。
在程序上,参与集中的经营者在条件具备的情况下应当按照规定的程序向反垄断执法机构进行申请或者报告。有关皇冠钻石条款的启动程序问题,整体上有两种做法:一是在相应条件出现的情况下,参与集中的经营者可以自动启用皇冠钻石条款,但是要及时向反垄断执法机构进行通报;二是在相应条件出现的情况下,参与集中的经营者应当向反垄断执法机构申请启用皇冠钻石条款,只有在获得反垄断执法机构批准后才能启用皇冠钻石条款。在相关法律文件中,反垄断执法机构与参与集中的经营者应当就皇冠钻石条款的启用程序作出明确选择或者规定。从效率角度来看,第一种做法相对比较高效,可以有效节省反垄断执法机构的时间和人力资源。从安全角度来看,第二种做法相对比较稳健,可以使得反垄断执法机构对资产剥离的具体情况进行有效监督和控制。
五、剥离资产的适度调整
    剥离资产的适度调整是指参与集中的经营者根据自身的利益需要和合适购买者的要求对已经经过反垄断执法机构批准的具体资产剥离方案中的剥离资产内容进行不同程度增加或者减少的行为。
   (一)适度调整的基本情形
    在实践中,参与集中的经营者可能会基于以下潜在的原因在相应的时间节点考虑对剥离资产的内容进行适度调整。
    1.适度调整的潜在原因
由于将剥离资产在规定的时间内出售给合适的购买者原则上是参与集中的经营者所固有的义务,因此,导致参与集中的经营者对剥离资产进行适度调整的主要原因通常是潜在购买者的一些要求。
在有些情况下,潜在的购买者从投资价值角度认为剥离资产的组成欠缺一些理想的要素。例如,在一项剥离资产没有包含相关产品的生产专利所有权的情况下,潜在的购买者可能担心其在接手当前剥离资产后所生产的产品可能会在生产或者销售过程中出现潜在的侵权纠纷风险。在这种情况下,潜在的购买者在接洽过程中可能会向参与集中的经营者提出要求,希望参与集中的经营者能够将相关的专利技术纳入到剥离资产中。如果在潜在的购买者可选择余地非常小的情况下,尤其是在潜在的合适购买者只有一个的情况下,为了能够按时完成反垄断执法机构设定的义务,参与集中的经营者通常会尽力去满足潜在购买者的相关要求。
在有些情况下,潜在的购买者从投资价值角度认为剥离资产的组成相对于自身的资源而言存在一些多余内容。由于反垄断执法机构在要求参与集中的经营者准备剥离资产时并不考虑潜在购买者所可能拥有的资源,所以客观上可能会出现当前剥离资产相对合适的购买者而言存在一些资源的重复问题。例如,反垄断执法机构基于剥离资产的竞争性、成活性与可售性需求,要求参与集中的经营者将相关产品的商业标识等无形资产纳入到剥离资产中,但是合适的购买者自身可能刚好就已经拥有相应方面的资源,购入剥离资产中所含有的商业标识等无形资产对合适购买者自身并没有任何的商业价值;在这种情况下,合适的购买者可能会向参与集中的经营者提出要求,希望将相关产品的商业标识等无形资产从剥离资产中剔除。基于可选择性非常小等因素,参与集中的经营者可能会采取措施以满足合适购买者的相关要求。
在有些情况下,参与集中的经营者也可能就剥离资产的一些内容与合适的购买者进行协商。如果合适的购买者愿意接受参与集中的经营者所提出的建议,则也会引起剥离资产的适度调整。例如,考虑到因为剥离资产的出售而可能导致部分配套资产或者业务单独出售在价值或者功能上的大幅减损,参与集中的经营者可能会向合适的购买者提议将这些相关的内容以一个相对比较合理的价格一起出售给合适的购买者。
    2. 适度调整的发生时间
从实践来看,参与集中的经营者对剥离资产进行适度调整主要发生在寻求合适的购买者过程中。在采取资产剥离救济措施的经营者集中案件中,参与集中的经营者在向反垄断执法机构提议采取资产剥离救济措施的同时就已经初步确定潜在的合适购买者是非常少的。在绝大多数案件中,参与集中的经营者在向反垄断执法机构提议进行采取资产剥离救济措施之时只是初步勾画出拟剥离的资产轮廓,有些甚至连拟剥离资产的基本轮廓都没有,所以更别谈剥离资产的潜在购买者。大部分案件中的经营者是在等待反垄断执法机构依据相应的标准确定好需要剥离的资产后再去寻找潜在的合适购买者。由于反垄断执法机构与潜在的合适购买者在看待剥离资产的视角并不完全一致,所以前者核准的剥离资产并不一定能够使得后者完全满意。在剥离资产的信息披露比较充分的情况下,大部分案件中的潜在购买者在经过深思熟虑之后通常都会对剥离资产的内容有着不同程度的看法,或者剥离资产的要素欠缺什么,或者剥离资产的内容过于繁冗。因此,参与集中的经营者在寻求合适的购买者过程中,往往面临着潜在的合适购买者要求对剥离资产的内容进行调整的要求。基于自身需要在限期内完成剥离资产的出售任务,在条件允许的情况下,参与集中的经营者通常会想法设法满足潜在购买者的要求。
在有些情况下,参与集中的经营者和合适的购买者对剥离资产的适度调整也可能发生在剥离资产的交付过程中。在有些案件中,因在寻求合适的购买者过程中相存在关方面的信息披露不准确问题或者合适购买者对剥离资产的认知存在一定偏差,这使得合适的购买者在剥离资产交付过程中才发现剥离资产与自身的需求存在一些非对应性问题。在这种情况下,合适的购买者可能会通过相应途径与参与集中的经营者协商希望进行对剥离资产进行适度调整,或增加一些内容,或者减少一些内容。在不存在法律硬性障碍的条件下,参与集中的经营者一般都会配合的。
在正常情况下,只要参与集中的经营者对剥离资产的适度调整符合相关要求,反垄断执法机构原则上都会同意的。从剥离资产的调整时间段来看,反垄断执法机构一般对在寻求合适购买者过程中的适度调整秉持一个比较积极的态度,但是对于在剥离资产交付过程中的适度调整行为通常秉持一个非常慎重态度。为了使得资产剥离能够顺利及时进行,参与集中的经营者应当尽量在寻求合适的购买者过程中对剥离资产的内容与潜在的合适购买者作出准确对称确认,尽量减少或者避免对剥离资产的后续调整。
    (二)适度调整的区别处理
无论是基于何种原因在什么时间段以哪种方式对剥离资产进行适度调整,至少参与集中的经营者应当及时向反垄断执法机构进行报告,并且只有在获得反垄断执法机构批准后才可以付诸实施。
在面对参与集中的经营者所提交的适度调整剥离资产的五花八门申请前,反垄断执法机构应当按照剥离资产的不同调整方式采取不同的处理方法。因为无论是基于何种原因在什么时间段对剥离资产进行适度调整,能够对剥离资产带来影响的核心因素是参与集中的经营者所采取的方式,即增加还是减少或者有增有减;至于初始动机和时间节点两个方面的因素,最多在不同程度上起到参考作用,如因为时间节点的差异可能或者可以配置不同的审查程序,并以时间空余程度来决定是否受理参与集中的经营者适度调整剥离资产的申请,或者将某些方面的审查放在其他环节一并进行。
在依据剥离资产的不同调整方式采取不同处理方法方面,反垄断执法机构应当采取以下做法:
第一,如果参与集中的经营者基于潜在或者确定的合适购买者要求仅拟对剥离资产的内容进行增加时,反垄断执法机构应当重点审查该项申请是否可能会引发新的竞争问题。从性质上来讲,参与集中的经营者将经过反垄断执法机构核准的剥离资产出售给合适的购买者本身就是一项经营者集中。所以,各国反垄断执法机构在审查合适购买者的资格是通常会将“不会引发新的竞争问题”作为一个要件来进行处理。如果参与集中的经营者在寻求合适的购买者过程中拟对剥离资产内容进行增加,则反垄断执法机构可以在审查合适购买者的资格时进行把握。但是如果拟对剥离资产的内容进行增加是在剥离资产交付过程中,则是否会引发新的竞争问题就要独立进行评估了。
    第二,如果参与集中的经营者基于潜在或者确定的合适购买者要求仅拟对剥离资产的内容进行减少时,反垄断执法机构应当重点审查该项申请是否可能会影响剥离资产的竞争性与成活性问题。在反垄断执法机构依据剥离资产的遴选标准确定剥离资产后,任何对剥离资产的内容进行减少行为都可能在不同程度上影响到剥离资产的竞争性与成活性。因此,无论参与集中的经营者在哪个阶段拟对剥离资产内容进行减少都会可能影响剥离资产的竞争性与成活性,所以反垄断执法机构应当重点审查该项申请是否可能会影响剥离资产的竞争性与成活性问题。在这种情况下对剥离资产的竞争性与成活性的评估方面,如果购买者与参与集中的经营者已经签订了具有法律约束的协议,反垄断执法机构可以考虑购买者所拥有的资产对剥离资产的竞争性与成活性的影响。
    第三,如果参与集中的经营者基于潜在或者确定的合适购买者要求拟对剥离资产的内容进行部分增加、部分减少时,则反垄断执法机构应当既要审查该项申请是否可能会引发新的竞争问题,也要审查该项申请是否可能会影响剥离资产的竞争性与成活性问题。


 作者简介:翟进荣,女,江苏省响水县人民法院法官。
[①] 王先林:《竞争法学》,中国人民大学出版社2009年版,第294页。
[②] See EU Case COMP/M.1802 — Unilever/Amora-Maille of 8 March 2000, Case COMP/M.1990 — Unilever/Bestfoods of 28 September 2000, www.aztn.hr/pdf-novo/uredbe_vlade/notice_remedies_nova.pdf, 2012-05-10.
[③] Staff of the Bureau of Competition of the Federal Trade Commission, A Study of the Commission’s Divestiture Process(1999), pp10-12, www.ftc.gov/os/1999/08/divestiture.pdf.
[④] Federal Trade Commission's Bureau of Competition, Statement of the Federal Trade Commission's Bureau of Competition on Negotiating Merger Remedies, http://www.ftc.gov/bc/bestpractices/bestpractices030401.shtm, 2012-5-10.
[⑤] EU, Commission notice on remedies acceptable under Council Regulation (EC) No 139/2004 and under Commission Regulation (EC) No 802/2004, paragraphs 32 & 33.
[⑥] 由于潜在的合适购买者与资产剥离当事人不能存在实质性厉害关系,所以有关剥离资产的转让通常不会被允许以股权置换等非现金交易方式进行的。
[⑦] 例如:依据资产的物理存在形式,剥离资产可以分为有形资产、无形资产、人员;依据资产的使用时间,剥离资产可以分为固定资产与流动资产;依据资产的选用自由性,剥离资产可以分为强制性资产与任意性资产。
[⑧] 因剥离资产过程中的一些环节差异,涉及到的相关法律文件也会有所不同。例如,在非公开招标方式下就不存在合适购买者的寻求公告。
[⑨] 在剥离资产的范围上,还存在一个“皇冠钻石条款”。皇冠钻石条款虽然在形式上也涉及到剥离资产的范围,但是它的主要功能是对备份的剥离资产有关内容作出规定。至于该项条款下的内容,它通常也是通过包括条款与排除条款相结合的方式进行。
[⑩] 大部分文献将Crown Jewels译为皇冠钻石条款,也有些将之译为王冠宝石条款。如潘志成博士翻译的《美国司法部反托拉斯局合并救济措施执法政策指南》,载史际春主编的《经济法学评论》第十一卷。
反垄断执法机构在一些情况下也可能主动要求参与集中的经营者准备备选剥离资产,例如在无法对符合遴选标准的首选剥离资产的市场前景作出合理判断情况下。
由于购买剥离资产的动机等方面存在不同程度上的差异,即使符合遴选标准的首选剥离资产在市场上也不一定必然能够引起其他投资的关注,尤其是在投资价值相对比较低的情况下。一旦出现这种情况,唯一的选择就是增加剥离资产的含金量。
See judgment of the CFI in Case T-210/01 General Electric v Commission [2005] ECR II-5575, paragraph 617;
COMP/M.1453—AXA/GRE of 8 April 1999.
在有些情况下,虽然首选剥离资产在出售过程出现了问题导致合适的购买者放弃,但是这并不是意味着备选剥离资产一定不会受到合适购买者的青睐,这种情况在首选剥离资产存在第三方权属纠纷的情形下可能会发生。
有些国家的反垄断执法机构会对首选剥离资产出售失败的情况进行实质性调查,确信不存在皇冠钻石条款的泄密问题或者不存在潜在购买者因为知晓皇冠钻石条款进行压价购买备选剥离资产问题。
例如在产品的出口过程中,可能因为相关专利技术的地域申请问题出现产品在特定国家被认定构成侵权。
 
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翟进荣  论资产剥离救济措施实施中的剥离资产问题

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