今天是
中国竞争政策与法律年会(2014年)暨《中国竞争法律与政策研究报告(2014年)》发布会邀请函      【亚太法律前沿讲座】作为援助方对日本破产企业的投资      中韩市场暨规制法研究中心(MRLC)2014年国际会议&成立仪式邀请函      【讲座预告】(4月2日)中国人民大学反垄断与竞争政策高端论坛     
  您现在的位置:首页>>>学术活动
第十八届人大反垄断法高峰论坛:经济学分析与反垄断研讨会
上传时间:2013/9/17
浏览次数:13819
字体大小:
经济学分析与反垄断研讨会
时间:2013年9月15日上午9:00
地点:中国人民大学明德法学楼725
 
      尊敬的各位领导,各位专家,各位律师,第十七届人大反垄断法高峰论坛:反垄断与经济分析研讨会会议开始。
我们这个会议是中国人民大学汉青经济与金融高级研究院,人民大学法学院竞争法研究所,经济法学研究中心,共同来举办的。这个会在学术界第一次以反垄断经济分析的专题会召开,是小规模的,希望能够半天时间充分讨论一下。近期会议也比较多,各位领导,各位律师、专家、经济学家肯定都很辛苦,前两天我们12号下午举办了一个规模比较大的会议,银联涉嫌反垄断一个研讨会,那个大会我们根本没敢给各位专家领导发更多通知,因为太敏感,光媒体就来了几十家,我们有一些会议资料和速录,各位专家领导感兴趣我们可以提供。所以近期会议很多,大家都很辛苦,今天争取高效轻松,更加有深入实效一些。下面进行简短的开幕式,有三位嘉宾致词。
先请发改委价监督检查与反垄断局李青局长,李青局长上午有一个重要的会议,实在不能抽身,所以今天一大早赶过来,一会儿九点半赶回去,很辛苦,请李局长致词,大家欢迎。
      特别高兴参加这个会,这种小型的会我觉得针对性会很强,大家讨论更充分,我每次参加这样的会都收益特别大。我有一点个人私心在里面,因为人大是我的母校,包括杨东和谭老师,包括商学院,原来我读书不叫商学院,81年到人大读书,资历比较老,我81年上大学,88年离开人大,当时硕士读完没有博士可读所以我就参加工作了。在情感上我特别愿意支持人民大学无论研究还是一些实务性的东西。从具体工作需要来讲,咱们今天主题是经济学分析,我一直认为人大经济学是非常强的,当然法学也是非常强的。其实工作中有很多经济问题,我想到一个问题,经济学分析,用最简单的,不用那么深奥,咱们反垄断法讲,首先是违法所得怎么计算,我们曾经算过,把我们算的简直快疯了,最后没办法妥协的结果,我们根据我们确定的原则来算,企业根据他的理由来跟我们争辩,最后实际上双方讨论的妥协结果,这个结果是我们能接受的,他也能接受。但是万一不接受,我们执法机关会面临非常大的麻烦,或者我就这么罚了以后企业不服,罚的过重不好,过轻也不好。
      所以非常难,我们是2011年底有个案子,这个案子没有对外公布,可以说一下。那次算违法所得算的特别辛苦,横向的卡塔尔协议,当时面临企业涨价,包括确定价格,我们分析了一下,且不说和原来价格比高了低了,其实是相对的,比他不联盟时候价格还要低,我觉得水平不是一个问题。但是这个价格维持在相对更低的价格里,我们认为应该有三方面。比如他里面有供求关系变化造成的,供的这面经营者,通过联合协议能够实现,但是一个行业需求突然爆发式增长,这是不可忽视的因素。二是大家达成协议以后价格作用也在里面。三是当时原材料价格有一个普遍的上涨,确定了三个原则,通过这三个原则来算你到底有多少违法所得。给我们算的真是快吐了,要确定一个合理价格,还要把这三个因素算出来。我们执法机关以前也没遇到过这样的,我们尽量遵从法律原则和经济学原理做这件事情,也没有专业的机构帮我们做,最后结果算的快吐了。但是那次总体来讲算是顺利完成了,最后企业跟我们讨论,差异是不大的。
      在这个领域其实大家还有很多事情可以做,我们有很多事情要向专家请教。我这个作为抛砖头,把我们的疑惑告诉大家,希望大家以后可以多关心我们的工作,我们其实也有义务把我们很多东西传达给大家。现在我们比较困惑的是,用户违法所得要罚款,但是现在没有人给我们算一下,直接跟国外法律相比较,我们的处罚是偏重的,并且违法所得计算给我们带来很大困惑,这个处罚对企业来讲,对于违法行为的惩罚应该是相当的,如果都实施的话,从法律来讲是偏重的,这个可以琢磨琢磨,从数据上来说是不是偏重的。包括横向纵向的,罚款好说,10%,怎么去掌握,当然也需要摸索,这个违法所得是特别大的问题。
       再一个,销售额的计算到底怎么计算,包括我自己,当时很简单的认为,包括很多专家,我们讨论觉得销售额就是你的自由裁量权,其实仔细想不一定,经营者有第几条什么什么行为,没收违法所得,上一年度销售额,从法律来讲是紧跟着这个违法行为说的,应该是这个违法行为产生的销售额。我自己个人这么认为,可能有个法律上理解的问题,这个需要讨论。再是现在金融信息化时代了,我上次参加中国信息文化工作会,他们讲的我觉得对我们工作也有启发,我们千万不要用工业化思路来打量新兴领域的东西,比如新兴化行业,是不能用工业化思路来打量它的,投入多少,产出多少,包括双边市场,这都是新兴化的东西,对我们方方面面的由于幸好没有完全展示出来,经济学上在哪,包括在法学上有什么意义,希望各位专家,包括我的同仁,我觉得都需要我们去做进一步思考的。谢谢大家。
      谢谢,我们礼拜四下午开会就是跟社科院信息研究中心,信息化学会,还有金融研究所,四家共同举办的。我们请了互联网领域最顶级的专家学者,还有其他信息化和互联网、金融的一些专家,那个会因为太敏感,所以我们小范围的,请了一些顶级专家开了一下。后续我们还会跟社科院信息中心、信息化所、金融相关机构等等,还会对互联网反垄断,信息化时代之下的创新和垄断规制问题,后续还会有进一步的课题研究和会议召开。本来原计划今天下午有互联网反垄断会,也是相对小范围的高端会,但是因为最近会太多,所以把今天下午互联网反垄断研讨会推迟了,估计在十月份左右,在大家不忙的时候再开,最近法学院和相关机构合作,也是关于反垄断方面的事情。先请谭伟老师代表我们经济学,中国人民大学汉青经济高级研究院是两三年前设立的一个人大特区,是陈雨露校长特别重视的,绝大部分都是海归,谭伟教授和叶光亮教授是我们人大最年轻的教授,而且汉青的院长也是研究反垄断的经济学家,我们人大研究反垄断经济学家还有很多,经济学力量非常雄厚。其实今天这个会大概一个月左右之前,谭伟老师在美国给我发邮件说要一起举办这个会,请谭伟老师代表汉青,代表人大经济学科做一个致词,大家欢迎。
      我们汉青经济研究院是国际交流平台,我们学院老师都是从美国或者高校回来的老师,今天参加这个会主要是我和叶老师。产业组织和反垄断方向相对来说是我们的强项,此外,我们院长是美国哥伦比亚大学的教授,也是产业组织方面非常有名的教授。我们这边有非常雄厚的研究背景,非常希望与人大法学院合作,与各位合作,把中国经济学反垄断有更好的结合。以发达国家为例,看美国和欧盟反垄断执法部门,他们经济学实力非常强大,像美国的FTC和BAG(音),那边大概有100多个经济学家和博士生在做经济学分析,欧盟也是一样,而且他们和学术界有非常紧密的合作关系,像美国的司法部,美国的联邦贸易委员会,他们都专门从高校引进非常著名的教授,帮助他们提供经济方面的咨询。像现在新任的BAG的也是做产业组织方向的。这在中国也是未来的一个趋势,经济学反垄断研究,经济学发展,政府和业界结合将会更加紧密,我们特别希望通过中国人民大学把产学研资源结合起来,我们人民大学法学院在产业领域是最有实力的,我们汉青研究院也希望发展成为最有影响力的,希望我们强强联合,一加一大于二。
另外我们这个活动是诺恒资助的,也会长期继续下去,希望大家持续支持我们的活动,我们今年还会举办一个类似的小型会议,专门选择一个比较热门的话题,能够在一个比较宽松的范围内充分交流,给大家提供一个很好的交流平台,所以今后我们还会组织类似活动,希望大家继续支持我们的活动。
       谢谢。下面请我们法学院代表,孟雁北教授代表法学院致词,大家欢迎。
       特别欢迎大家来到人大参加反垄断和经济分析研讨会,也特别谢谢大家在周末这么宝贵的休息时间参加我们的活动。稍微给大家介绍一下。从反垄断学术研究角度来讲,整个人大反垄断法研究团队实际上试图实现一种跨界的活动,就像刚才谭教授、杨东教授介绍的一样,人大除了法学之外经济学和金融研究实力都非常强大。所以从人大反垄断法研究团队来讲,可以相对比较高效的完成多学科的跨界合作。除了这种学科的有机交融之外,我们也特别希望反垄断法的学术研究能特别好的体现理论和实践的有机结合。刚才李青局长在介绍很多问题的时候,实际上从另外一个角度来讲也是我们在学术研究的时候一直在思考的问题,当反垄断法发展到现在这个阶段的时候,我们现在思考的不仅仅是反垄断法很多具体制度和行为到底是什么,美国是怎么做的,欧盟是怎么做的,好像我们这样的阶段就快要过去,好像这种思考和学习我们一直在进行着。
      到了这个阶段,从反垄断法研究角度来讲,我们更多会把视角放在我们实践过程当中,中国实行反垄断法的时候,无论从执法和司法角度,我们面临哪些问题,哪些问题从国际经验借鉴上我们会得到非常多的启示,可能还有一些问题从某个角度来讲我们没有那么容易得到国际经验借鉴。在这个问题上,理论界和学术界你能够对反垄断法的执法和司法从某个角度来讲提供一个协助 ,从另一个角度来讲,也会给我们提供特别多的思考的话题,我们到底要研究什么,包括从我自己角度来讲也要思考,我们的研究它的价值性,法律学科,我们怎么样来回应飞速发展的现实的经济生活。因此从反垄断法角度来讲,我想我们这样的研究团队如果能够特别好的完成这种多学科有机结合,并且呼应现阶段中国反垄断法实施中间,提出某个问题,在某个角度来讲可能是我们想追求的目标。
      有一句题外话,我记得我当时去美国访问学者学校的时候,就我个人偏好来讲,那次和我女儿讲,她说妈妈你再出去会去哪,我个人偏向最想去哈佛,那是一个我很喜欢的学校,但是我权衡了很长时间还是选择了(英文),当然法学排名也不错,但是我选那个学校很重要的原因,比如研究竞争法的关系,我研究不同学校教授,那个法学院里面有两个我非常喜欢的学者在同时讲反垄断法,在美国这样一个很有名的经济学家叫(英文)他会开一门反垄断法的课,叫反垄断分析。还有一个是美国联邦贸易主席(英文),他当时是法学教授,他也在开反垄断法的课,当时我很想听一下,而且他们基本上一个学年都会开两门课,我要看一下经济学家和法学的教授和实践者他们是怎么样来完成的。另外一点,也是因为DC这个地方,我会觉得反垄断它的实践性特别强,你在那个地方,这样一个联邦贸易委员会和司法部会经常举办非常多的类似于午餐会活动,大家聚在一起谈一谈,我觉得参加他们那个活动太方便了,走过去就可以参加。包括我看有(英文)的同事过来,当时我参加了在那边的许多圆桌会议,很方便。实际上我最后选择那个学校的原因是我自己觉得从人大反垄断法传递来讲,多学科理论与实践的研究,我觉得是特别重要的一个点。
      所以我也特别高兴谭伟教授他们组织了这次以经济为中心的研讨会,从另外一个角度来讲,也给我们专门从事法学研究的人提供多视角的背景的、专业的理论支撑。
      最后再说一个小的题外话,就像刚才杨东教授的一样。我们在这样的研究过程中间,我们今天下午会有一个签约仪式,我们会把研究中心的合作从院级和院级之间,校级和校级之间再扩大一步,我们会在国际高校之间完成国际合作,我们会和高丽大学法学院,当然最初 组织也是高丽大学从事反垄断法研究低个教授,我们成立了这样一个跨国跨校的学术组织,并且是长期进行下去。我们第一个赞助商今天下午已经到位了,高通公司,这是由美国的高通公司来赞助的,今天下午有一个签约仪式。理论和实践多学科的有机结合,这样的研究,我们这个签约完成之后会有更多的交流平台,到时候也希望大家多多参与我们联合中心的合作,也期待我们在那个研究中心举办的很多论坛上我们能够有更多机会深入研讨许多问题。
最后,谢谢大家,欢迎大家。
      谢谢李局长、谭老师、孟老师。实际上我们院长他们本来想参加这个会,但是刚开学事情比较多,没有来。下面我们进入第一单元,轻松一点,简单介绍一下自己。
      大家好,我叫邓飞,我现在在美国埃奇沃思经济咨询公司旧金山分所作为合伙人和业务专员,我今天非常荣幸受到谭伟老师和人大邀请,诺恒的邀请,诺恒是我老本家,后来转到新所,今天看到很多册子都是我校印的,很亲切,所以感谢人大邀请我来,有这次机会。
      谢谢谭教授邀请,我是来自德恒律师事务所合伙人丁亮,主要做反垄断合规,反垄断诉讼,反垄断调查的业务。今天后面我也会讲一个业务,谈一谈SSNIP测试在诉讼中的应用,与大家探讨。
      我叫叶光亮,是人民大学汉青研究院的老师,我在汉青教课程,也是产业组织和反垄断这块,现在我带的博士生主要也是法律经济学,跟反垄断和规制这方面,跟大家多交流,谢谢。
      我叫韩亮,刚才叶教授开玩笑说今天会议亮很多,我是富而德律师事务所合伙人,在中国做了很多跨国交易的并购,同时也帮很多国际所做合规合作,一会儿我们诺恒同事会就单边效应做一些介绍。
      我是张信阳(音),我们主要是做合规和诉讼业务,希望与各位老师交流。
      大家好,我是美国众达律师事务所的合伙人张一哲,在北京办公室,我们主要从事并购反垄断审查,反垄断调查和一些反垄断诉讼方面的工作,很高兴有机会和大家一起探讨这方面的问题。
      大家好,我是诺恒高级咨询师,我叫王轶佳,一会儿我们会讨论关于单边效应,也很荣幸,这次诺恒是赞助单位,给大家提供一个平台,让我们深入讨论一些问题,谢谢大家。
      大家好,我是陈立彤,上海元达律师事务所合伙人,上海元达律师事务所和国际上律师事务所MWE是一个战略联盟关系,我们这个平台既是中国律师事务所,跟MWE也是战略联盟,他们在反垄断这块不论是合规还是诉讼都做的非常好,我们有中国、欧盟和美国有关的实践经验,能够结合起来,所以我觉得视角有时候比较独特一些,比较跨境一些。我本人是做合规业务比较多,跟在座很多朋友都有合作,包括跟邓飞和谭伟,我们一起合作写过文章,我在财新有一个专栏叫竞争与垄断,财新的媒体,希望大家多关注,有机会我们可以多合作,就热点问题进行探讨,很有意思的一个专栏,谢谢大家。
      各位,我叫詹昊,是北京安杰律师事务所的律师,我们这个所只有九位律师,是我牵头创办的,现在有120多号人,司法部说是中国历史上规模最大的所,我自己也是研究反垄断的。今天会议很感兴趣,我以前学的是法律,但是为了在反垄断方面不至于是打酱油的,后来进行了经济学博士的工作,今天希望跟大家多交流。
 我是人大法学院的孟雁北。
我是对外经济贸易大学的龚炯,学经济系的,就介绍这些。
参会:大家好,我是安杰律师事务所的一名律师,很高兴参加这个会议,也很高兴认识大家。
参会:大家好,我是安杰律师事务所的薛影,很高兴认识大家。
参会:大家好,我是万兴(音),来自国务院法制办,同时有个身份是人民大学的博士生,最近刚刚入学,所以我更愿意以后面的身份参加今天的会议,能跟大家多学习和交流,跟反垄断法有关的一切话题我都非常愿意参加,非常感谢杨东教授今天的邀请,谢谢。
参会:大家好,我是诺恒咨询公司的元梅,我不是反垄断这方面的专家,也不是在这个领域工作的,我是回北京探亲的途中听到了有这么一个消息,我说我非常感兴趣这个领域的事情。我主要做的是能源和环境政策研究方面经济学分析,所以说希望有所借鉴,也希望能够听到大家比较深入的讨论,看看能不能有所贡献。
参会:大家好,我叫黄月成(音),今天非常高兴有机会参加这次会议,向各位领导、老师、同行们学习,谢谢。
参会:大家好,我是北京安杰律师事务所的,是一名律师,很高兴有机会来到这里和大家交流学习,反垄断领域和经济分不开,但是我们在一线的时候常常接触到很多实务,经济学方面分析很欠缺,借这个机会跟学界交流,希望有更多的火花给我们带来更多的思路。
参会:大家好,今天非常高兴能够到这来向各位专家学者学习。
参会:大家好,我是北京市安杰律师事务所的黄新宜,本来我跟的律师是顾律师,但是他现在在意大利参加反垄断另外一个分会,所以我们作为代表来参加这个会,谢谢。
参会:大家好,我也是来自安杰律师事务所,我叫张德成。
谢谢各位。
      今天我们正式开始分会,主要是圆桌会议讨论形式进行,重点讨论的话题是关于纵向垄断协议的内容,参加讨论的成员主要有以下几位嘉宾,叶光亮教授,龚炯教授,陈立彤律师,张一哲律师,邓飞博士。
       我首先向各位嘉宾提问,由各位嘉宾回答问题。
第一个问题,我想问一下张一哲律师,请你谈一下价格与非价格纵向限制的关系,对于这个你有什么看法?
      很高兴有机会能跟大家一起交流,因为我也不是什么经济学博士,所以更多的可能是从法律角度谈一些自己的看法,包括我的一些困惑,也希望经济学家能给予更多的解答。现在根据我国反垄断法,纵向协议方面只有一项是明确在反垄断法里禁止的,转售价格限制,对于其他的纵向协议并没有明确禁止,并且在工商局和发改委进一步颁布的细则中也没有明确提到除了价格之外其他的纵向限制是不是属于反垄断法所禁止的。当然我们也可以认为14条第2款兜底条款,包括所有其他可能对竞争产生排除或者限制竞争影响的纵向协议。关于价格和非价格纵向协议的区分可能是源于美国法方面他在七十年代的一个判决,里面提到涉及价格的纵向限制和非价格的纵向限制。对于价格方面的纵向限制可能是对竞争影响比较明显一点,但是对于其他非价格限制,它对竞争的损害可能没有那么明显。但是在很多情况下,我觉得其他非价格限制跟价格限制是不是有同样或者类似的经济学分析,因为我也看到有一些经济学这方面的讨论,从经济学理论上并没有这么一种支撑,来支撑他,认为价格和非价格的纵向限制有不同的效应,相反可能有一些经济学的著作还谈到它对竞争的影响可能是比较接近或者说类似的,或者说是一样的,我不知道经济学家是不是有这样的看法。
      所以我觉得现在美国法他也在讨论这种改革,是不是有必要把它区分价格和非价格,区分价格和非价格之后,就把律师的经历放在这个问题上了,因为如果是价格的话可能就会有比较严的规则,以前本身违法现在在美国下面也是合理原则了,但是如果一旦不是跟价格相关的,可能就会有比较宽大的。这种区分,本来经济学上的依据不知道是不是很充分,法学整个导向变成重点在分析是不是跟价格有关。但是我觉得纵向价格方面的分析最重要的立足点不是它涉不涉及价格,而是对竞争有没有实际的影响,从这方面来讲,基于从法学方面分析也会把更多精力放在它的市场份额、市场地位,包括不同品牌之间是不是有充分竞争,因为各个不同品牌之间如果存在充分竞争的话,我认为可能对这个竞争损害比较小,因为如果存在充分竞争,没有一个厂家愿意把自己的价格抬在一个比较高的水平,因为这样的话就没有消费者,或者说客户去采购他的产品,是对他自己产品的发展不是很有利。所以借这个机会正好请教一下在座各位经济学家,是不是价格限制和非价格纵向限制对竞争者影响从效果来讲是否有本质的区别。
      刚才张一哲律师她提到,关于价格方面,纵向协议主要是转售价格为止,从经济学角度来说有几方面对市场竞争的预想。首先直接的对待销售商,销售商定价权失去了,包括去年五粮液的案子,由于转售价格为止,指定你必须是这个价格,但是市场需求发生变化之后,所以高价酒就很难卖,但是还是以高的价格固定在那里,导致他们的库存全都堆积在那里,也给销售商经济上产生了很大损失。茅台五粮液是做高档酒奢侈品,但如果是其他商品,下游消费者,他也会产生利益上面的一些损失,这纯粹是一个关于消费者以及销售商的损失。同时转售价格为止还存在一个更加大的危害,因为很多价格信息如果维持固定住了,你的竞争对手之间更容易能够产生共谋,更容易形成卡特,你的下游经销商价格都知道了,所以他的上游根据转售价格,上游横向协议就有可能更容易产生。
      纵向协议里面除了转售价格为止还有排他性交易和排他性地域,和价格类似,也有很大的危害,包括排他性如果是地域的话,成立的话,它的危害是双重夹层,更加容易促成双重夹层,不仅仅损害了消费者,而且也损害了自己的销售商,包括你的制造商,对整个经济学效率是降低的。同时,排他性地域的产生,也容易促成价格歧视,在不同地区之间的价格歧视,价格歧视在一定程度上能够促进,但是很大程度上会降低消费者各方面。排他性交易,你的下游经销商不能卖其他公司产品,或者类似的,他直接帮助了制造商确立了这么一个垄断地位,所以对于市场的有效竞争也产生了一定的阻碍作用。
关于您提的问题经济分析上我大概有这么几点。
      或者换一种讲法,比如现在有很多转售价格会比较敏感,比如违法的风险会比较大,但是有很多还可以通过非价格的,比如你刚才提到的地域限制,可以达到同样或者类似的经济学效果。既然转售价格限制,在很大程度上如果违法风险很大的话,类似其他同样效果的地域限制为什么比它更宽松或者适用不同价格呢?效果是一样的,你指定经销商进行地域划分,同样也能控制价格,和最低价格限制是否类似。
      我也想听听各位执法机构领导是什么看法。其实纵向协议和横向协议很大的不同,某些纵向协议可以促进经济效率,一个典型的例子,纵向协议可以解决一些比如搭便车一系列损失经济学效率的问题,如果你有一些上游的制造商和下游经销商达成了约束协议,不同的经销商之间没有搭便车,比如有些经销商他在自己的销售点上投入很大,比如他把环境,比如像苹果公司一样,他把他的展厅办的很好,而且给他自己的人员培训投入很大成本,给消费者介绍我的产品,这样也可以提高消费者的效率。因为消费者有更多信息知道这个产品,同样也能够提高消费者的效率。但如果没有一些下游价格维持,那么有些销售商他就会说我降低这些隐性成本,展厅弄的不那么好,人员投入也不那么低,真的会产生搭便车,从长远来说会降低下游市场竞争,大家都去搭便车了,也会损害整个系统的经济效率。
总体来说,包括价格方面的纵向协议以及非价格的纵向协议,其实从本质上来说他们从经济学上面分析,都有可能是正面跟负面的,但是由于价格从市场透明度来说是很能够直接看得到,对执法成本来说相对来说也是非常低的。
      我第二个问题想问一下来自埃奇沃思的邓博士,是否需要分析企业在相关市场的支配地位,与转售价格之间是否有直接关系?
      我简单补充一下叶教授和张律师刚才说的问题,从美国经济分析来看,对于价格性和非价格性的纵向垄断协议,从法律角度来讲,张律师说的是对的,一开始的时候,因为价格这个东西比较敏感,在(英文)那个案子之前好像对于价格性限定最低转售价格这么一种形式的纵向垄断协议是比较严格的,(同上英文)这个case以后起码从最高院来讲是用合理原则去分析。对于非价格性的,包括叶教授刚才讲的对于地域限定,历史上即使从法律角度来讲也一直比较松,一直是合理性的。但是从经济学角度来讲,其实价格性和非价格性的垄断协议都是用基本上一类的经济学分析方法,分析对竞争的消极作用和对竞争的积极作用,消极和积极作用具体表现在分析消费者的福利的影响,当然可能也有的国家用社会总福利的最低标准。但是从经济学角度来讲都是一样的,不管是价格还是非价格性的。为什么法律上有偏差呢?因为价格比较敏感,有的纵向协议是变相的横向协议,价格共同协议,所以还要看协议是纯纵向还是变相的横向协议。
      另外一个问题,关于市场支配地位有没有必要,是不是需要先分析关于纵向垄断协议里面。首先,是有必要的,必要性很有限,可以说把这个企业是否具有市场支配地位作为一个起始点,如果这个企业没有市场支配地位,在这个市场中有很多别的品牌,他们的商品很容易替代别的品牌,如果有这个纵向协议,比如刚才说的价格协议,价格上升以后,消费者很容易转而消费别的产品。这种行为很容易被别的厂商动态的竞争所打破,所以对消费者不会造成什么样的损害性影响,如果首先分析这个企业没有市场支配地位的话,一般就不需要再进一步分析了,因为这个行为基本没有什么损害竞争的嫌疑了。但如果他过了这个线,他有市场支配地位,这里面就稍微有点复杂,并不是说这个企业市场支配地位越强纵向协议越可能是竞争性的,也不是完全正相关关系的,分析纵向垄断行为最终对于竞争的损害,这里我们所说的竞争不是对于竞争者的损害,而是竞争本质,也就是说消费者福利和社会福利,它的分析是怎么样的呢?从这种行为对于最终标准消费者福利负效应来讲,主要体现在价格上升的影响,特别是限定最低转售价格,如果实施以后价格可能就会上涨,对消费者来说,消费者福利大家可以想成三角形,竖边的取决于顶部到价格,价格越往上消费者福利越小,但是不要忘记了横的这方面,横的这面是销售量,如果这个消费者销售的产品越多,消费者福利越多。考虑纵向垄断对于竞争可能产生的正效应,积极影响,就要看这种行为是不是可能促使这个品牌有更多的销量。比如说在锐邦诉讼强生这个案子,我看到法院最终的决定了,一些信息并没有听到,但起码从那个案子披露的信息来讲,在那个案子里面虽然价格有所上升了,但是对于销售量影响好像并没有太多分析,是不是有可能强生从事的对于销售商所做的这些要求,包括限定最低转售价格的要求,是不是它的动因是为了促使经销商之间能够花费比较大的人力物力对那些医院进行游说,大家知道,在衣料行业价格对于医院来说不是那么敏感,但是这些游说活动对销售量影响非常敏感。如果这些活动能够增加强生最终销量的话,是不是这个三角形上面小一些了,下面底大一些,最后消费者福利是三角形的面积,二分之一乘以高和低,是不是有可能这个底更宽,当然也不一定,是不是有可能更小。所以要实证性的经济学分析和计算。
      正好有专家在这里,请龚老师谈一谈你在参与锐邦案件的时候有什么考虑。
      我参加了二审,一审没有参加,二审我们翻案了。我先说一下之前讨论的,本身违法和合理分析这个事情,其实刚才各位已经讲到了,在美国也不是说完全都是合理分析,最高院09年案子确定了合理分析,但是美国洲法是不一样的,有好几个洲还是坚持违反原则。所以在RPM实证分析结果的时候看到一个现象,美国有些洲是合法的,有些是违法的,所以有些产品在洲国边界地方很有意思,你去看跨一个洲差几十公里,价格差蛮多的,那些消费者就会跑到别的洲买东西。所以在讲RPM,我们经济学里面会分析这个东西纵向跟横向是不一样的,横向肯定是阻碍竞争的,有点好处,也有坏处,需要做分析,理论是这样分析。但是你看实证结果来看,大部分实证结果都说RPM把价格抬上去,包括酒和玩具,都说实行RPM之后把价格抬上去,这点我觉得应该接受。所以我觉得RPM对于竞争的好处来讲主要体现在新产品,新企业进入新市场,因为他要做一些推销,他需要提供很多服务,你如果没有RPM,价格很便宜,就会把这个体系损坏掉。所以我觉得RPM对于竞争和社会福利有正的方面有利的影响主要体现在新产品和新公司进入这个市场,体现出比较好的作用。如果是一个老产品,如果是一个很成熟的市场,尤其是这种做法还跟地域性限制结合起来,我觉得这里很有疑问。所以证词里面我一直强调这一点。
      第二个,刚才谭教授提到了市场支配地位的问题,中国法律大家都知道,市场支配地位有严格定义的,要达到这个定义是非常难的,而且RPM法律里面规定了,其实也不是在滥用市场支配地位那部分里面,是在垄断协议里面,肯定有前提要求,我觉得没必要达到市场支配地位条件,事实上最高院解释也没有说一定要达到市场支配地位条件。2012年初最高院有个司法解释,关于横向纵向垄断协议诉讼问题怎么操作的问题,最高院对这两个也是有明显区别对待的,横向垄断协议被告也有部分举证责任,按照那个东西来讲。但是在纵向垄断协议他就没说,中国的民事诉讼法里面谁主张谁举证,在这个案子里面我们承担了大量举证义务,被告是非常不合作的。
      我觉得这个问题非常重要,这就涉及到法律系统进行反垄断执法,将来这是非常严重的问题,你司法体系的执法标准和行政体系的执法标准明显不一样怎么办?大家去看强生案70多页丁法官写的判决书,写的很清楚,至少两条。第一条,这个市场竞争不充分,他没有说一定要市场是有支配地位,他只是说第一,市场竞争不充分。第二,涉案人有显著的市场地位,有市场势力,这两个是基本条件。首先第一,你这个行为是要有动机,证明他有动机。第二,你确实这样做了,有行为。第三,有效果。所以执法标准非常高,五条下来,执法非常高。再回头看发改委搞的几个案子,我们仔细看一下,有没有达到这五个标准,五粮液白酒没得说,他们市场很大,但是奶粉案我觉得很奇怪,不管怎么定义相关市场,甚至于把进口奶粉拿出来作为单独相关市场,没有企业有在强生案里一定意义的势力,最大一家是12%的市场份额,所以明显执法标准是不一样的,将来这两边的一致性是非常重要的问题。
      赔偿也是很不一样的,大家知道强生案赔偿是多少吧,50万,律师费都不够,罚奶粉案多少钱大家也都知道,这个钱是没法比较的,当然是民事诉讼。强生案法院已经证明了他是有RPM,发改委还罚不罚他?已经证明了,不用你再去调查了,这是一个问题。另外一个,我看了发改委的公示,他这个罚款是跟配合挂钩的,认罪态度挂钩的,这个东西我很有看法,你要把强生公司在强生案里面的态度拿到发改委去比,罚到天边去了,我们中国反垄断法规定营业收入最高10%,这个差太多了。所以这是另外一个问题,我觉得有待商榷。
     最后讲一条,怎么证明RPM对市场损害。我觉得这里面核心的问题是,因为RPM在造成品牌内竞争的损害这个很明显,规定不许定这个价,肯定是品牌竞争限制,品牌竞争限制怎么转化到品牌间的竞争限制,我觉得这是证明RPM对市场竞争有损害的最核心的问题,最关键的问题。刚才光亮讲到价格明示之后可以更加容易造成企业间的竞争品牌之间的合谋,这个观点其实我也提到了,我在证词里面写到了这个事情,但是我觉得丁律师根本不承认这个。所以这方面,不管是理论上还是实证上,有很多路可以做,怎么来看RPM从限制品牌内竞争引导到品牌间的竞争,因为品牌间的竞争是核心问题,这才是对市场的损害。如果是品牌内竞争,这个企业才占10%,这有什么关系。所以是这个问题,我就讲这些。
      龚老师提到的几个问题,正好去年跟发改委做课题的时候涉及到几个问题,刚好孟律师、韩律师我们都参与了课题论证,里面涉及到几个敏感问题,当时也没想清楚,当时课题报告说写完了,实际上也非常模糊。比如说门槛问题,30%、15%的问题,当时也是模仿欧盟设立了门槛问题,当时我们想纵向申报一个程序,设立15%的门槛。当时市场支配地位本身,它跟滥用市场支配地位肯定是不一样的,这是毫无疑问的。但是门槛还是应该有,即使你没有市场支配地位,但是你有相对优势的地位,我们考虑你可能会对品牌有一定影响。但是对这个问题本身发改委好像内部意见也不一致,到底门槛设不设,所以后来也出现茅台五粮液这个事情,从发改委目前实践情况来看,这是他们发改委内部很重要的力量和声音去执法。再一个,我们在报纸上看到行政执法和司法系统,那个报告写完的时候强生案还没有出来,当时我们对法院一审判决是很批判的态度,我们当时在报告里的观点认为应该行政主导去推动反垄断法初期的执法,所以我们当时对法院一审判决做出很大批判,包括举证责任方面,虽然司法解释里面没有说纵向,但是我们认为应该倒置,在法院系统不好说,但是执法机构有权让当事方配合,你当事方应该提出相关的证据来证明你没有罪,你应该主动的去表明你没有罪,你拿证据出来,如果你不拿出来说明你有问题。所以发改委的执法,我们司法系统里举证倒置问题和行政执法里的举证倒置问题这两个分开,当时我们报告里认为行政执法举证责任方面不应该拘泥于司法解释里的那个,否则的话没法执法。
      所以当时我们报告里提出这样的建议,当时我们几位老师认为还是有创建的,这个后来得到发改委的认可的。在反垄断法初期我们不能对法院期待太高,虽然龚老师他们翻了过来,但是你能翻几个,通过360和强生案,对法官的评价已经非常高了,但是毕竟是个案,特别是罚款问题,这是根本解决不了的问题。
      我补充杨东老师的问题,实际上从市场主体,包括倒置角度来讲,可能更多的思考是在豁免问题上,而不是处罚问题上。因为按照反垄断法结构来讲,无论是横向体也好还是纵向协议也好都不是必然的,因为他有15条协议豁免,在行政行为豁免,反垄断法在中国实施前期,我们自己看到不同的企业,他对反垄断法把握程度是不同的。从我们研究视角来看,如果你一个行为在某个角度来讲想更多从豁免角度抗辩的话当事人要承担更多举证责任,准确来讲,大家如果都是很熟悉反垄断法的律师,即便没有提醒你,我立马肯定也会看看15条有没有豁免的理由,无论提示不提示他,我相信当事人都会从这个角度有特别举证的,所以我们那个研究是从豁免角度来研究。
 当时课题组名称叫纵向垄断协议豁免政策研究。
      在豁免问题上当事人主观上客观上都会要,只是说反垄断法初期有必要提示当事人在豁免问题上更多从举证角度来豁免,有没有从事,或者有没有从事纵向行为问题上,肯定我认为他所有的证据是执法机构调查的,他不会让你自证其罪的,是从豁免角度讲,看你当事人举证怎么样。
      其实你这个我没意见,举证责任上有区别我没意见。在条件那个上面应该有某种程度的统一性,如果这个前提都不一样就没法说了。再补充一点,你刚才讲是不是要设限的问题,我认为不要设。前提是企业有没有市场势力,他有没有抬价的能力,这个是问题的关键,不是他的市场份额,而定价能力和市场份额有区别的,有些行业市场份额很大,但是这个产品弹性如果很高的话,市场份额大并不说明他有很大的抬价能力。所以定性不太好,而且即便定下来,发改委应该不太喜欢这样,行政执法机关都喜欢有点空间操作,所以我觉得你定这个是没太大希望的。
      谢谢大家,讨论的真的非常好,很多点讨论的非常到位,因为时间原因,我也不可能再深入讨论,我就提一个问题。这也是跟我们实务当中跟企业打交道所碰到的问题,我们这边讨论的很热烈,讨论了很多很好的理论问题。但是我希望以后大家在做研究的时候,能做到平衡,什么叫平衡呢?我们现在讨论的很多是为政府部门调查做一个剑,我们还要做盾牌,这个盾牌干什么用的?大量企业在做反垄断法合规的时候他们要造解决方案,我要反垄断法合规,有这么多禁止性规定,我企业的目的是什么?是要赚钱,我怎么样既合规又能够把我通过一些手段,本来比如说所谓非法的手段能够赚取的利润能不能通过不违法,比较合法,但是又能把那个钱赚到。我觉得从这个角度我们多做研究,让我们律师今后和客户打交道的时候日子好过一些,这是我的呼吁。特别有一条很重要,豁免这个,人大开了很好的头,不能说一个小企业,比如我是刚到市场来的一个小企业,我跟我的下游有个纵向协议,你也来查处我,我觉得无论从经济学角度,还有司法成本角度,都没道理的。从这个角度来说有个门槛是对的,当然对错我们暂且不讨论,但是借助这个平台呼吁一下,我们在做研究的时候要多想想我们很多企业在运营的过程当中他们的处境确实是比较困难的,我们给他多提供一些武器,也是攻守,双方矛盾之间能够达到一个平衡,否则的话一方面太强了可能也不是太好,这是一点呼吁,谢谢。
执法官员:这个问题我听了大家这么多高见,有一个建议,纵向垄断协议,有支配地位的企业搞有什么不同,如果有一方是有支配地位企业,第三个就可以了,滥用市场支配地位,第三章不用考虑市场支配地位,双方没有市场支配地位,地域限制,前面说是违法的,后面是豁免,只要原告证明你的行为存在了,你要想豁免的话被告方要举证,我有豁免条件,在于合法举证,事实认证你违法了。第三点,新进入者市场份额比较低,我这个垄断协议主体之间份额1%、5%很小,再怎么固定价格没用,不按照办的话也没用。市场份额比较低,新进入市场,我个人认为没有问题,但是市场比较稳定的竞争者,有影响力,比如说丰田,比如说奔驰,比如说宝马,甚至包括这些稳定企业,纵向垄断协议加上价格限制,如果举证不了前面就成立了,举证不成功就不成立,这个东西理论上很清晰,执法上考虑的重点不一样,有一些出入,这个也是能理解的。
      实际上关于第三章第二章选择问题,在锐邦诉强生案二审第一次开庭以后,当时法官问了22个问题,当时我们判断关于市场支配地位相关数据,当时我们探讨的观点是,这个问题无论如何不能拉入滥用市场支配地位这个章节,在最后的时候,实际上我们发现法官用了非常巧妙的一个词语,他不是说从始至终说你有市场支配地位,只是强势力量,意思它还在第二章范围内,为什么第二章中一定有强势地位?有两个因素。一个是法院体系,贯彻平衡,在法院审这个案子的时候,如果他当时对市场的力量没有任何要求的话,他会发现中国到处都是RPM,几乎大大小小的企业都说这东西你别卖少一千,少三千,等等,都是这样的,这样的话法院会无法承受这个压力。但是如果到了滥用市场支配地位,50%等等推定标准就太高了,他还是要做,但是我认为他掌握了一个度,没有法律要求的度,只是他执法过程中的平衡。另外经济上,太小的话自然动态竞争就破解了,只有达到一定量才可以。所以经济上和实际执法过程中还是要找到这个点。
      还有一个,关于执法推动的问题,我理解强生胜诉发生概率非常高,但是第三次出现了一个问题,就是茅台五粮液的案子,行政的推动作用。还有50万那个问题,我理解法院只能是填平,你造成的损失要弥补,不可能像行政执法,1%和10%毫无填平道理,公权力过来罚你,在法院里你要挣钱不能从法院里挣,佛他钱的时候要罚狠,法院里永远达不到这一点,但是行政就有这样的权力,刚才李局长也说了,罚这么狠是不是适度。我估计这也是被大家反复讨论的一个问题。
      我非常同意丁律师的观点,还有一个需要邓博士商榷。有一个问题是客户问的最多的问题,中国到底哪些纵向协议有问题,纵向协议一般是在一方具有市场势力的时候才会有问题。刚才邓博士说到,一个企业他的市场势力越大并不意味着他对纵向限制竞争越有影响。 从我们角度,一个企业市场势力越大,他所谓纵向限制,对于品牌限制,可能性更大。我的理解,如果一个企业市场势力越大,他做纵向协议要小心。第二关于举证责任的问题,司法和行政,举证责任的转移,行政执法机关基于所有的证据,你首先证明所谓垄断协议的存在,存在垄断协议以后反过来说,我即使是垄断协议,我有15条效率和其他原则,跟欧盟那个一样。我们也注意到,中国法律和欧盟法律,纵向和横向本身没有区别,没有说哪个本身违法,没有说哪个是合理原则。所以说回过来,现在的司法解释里,你在司法实践中对纵向不适合举证责任倒置,但是横向适合举证责任倒置,从司法解释来讲是否合适我不知道,但是从理论角度讲确实是对纵向竞争影响要小,所以他做这么一个规定是合理的。但是从法律角度来讲,举证责任到底是不是能够这么做,法律本身没有这种规定。
      下面茶歇。第二个讨论部分,我们安排了五个发言人,第一个发言人是来自富而德律师事务所的韩亮律师,他发言的题目是:评估单边效应的执法考虑。
      首先非常感谢人大法学院和汉青邀请我来参加这个小型的研讨会。分给我的话题是关于评估单边效应执法的考量因素,在座很多都是专家,对于很基本的东西不用介绍了,我很快的过一下,我用15分钟时间从法律这个角度,对于怎么样评价单边效应给予简单的介绍,也算抛砖,后面诺恒王博士讲的会更有意思一些,从经济学实证方法,讲一些我们平常搞不懂的东西,更有趣的在她那,我这做一个ABC的回顾。
      首先有个概述,单边效果,根据我们的经验,一般是在评价横向的经营者之间的集中最为密切相关。目前中国来看,根据商户自己的统计数据,从这么多年来他们审理的案子到去年年底,65%都是一个横向的经营者集中,我们也知道在横向经营者集中最关键的考虑单边效应,也要考虑协调效应。在其他经营者集中里纵向也要考虑单边效应,特别是单方面阻碍消费竞争,或者是原材料,或者是消费者,也会考虑单边效果,但是一般产生比较小。
      什么叫单边效应?通过经营者集中和合并对于未参与集中的经营者的竞争约束效果的减少,或者是造成他的市场支配地位。用一个简单的图表来展示,这里很明显的B和C合并,之前A、B、C三家,如果C涨价他损失的销售会到B那去,反之亦然,B涨价损失会到C那去,从他们角度,损失内部化了。这种情况下,B跟C产品价格都会上涨,对于A来说有可能最好的方法也是涨价,这是单边效应损害的理论。
      具体来说,从执法角度考虑哪些因素,做经营者集中更多的是给执法机关讲一个故事,我为什么对单边效应没有产生这种效应和损害,从执法角度讲,第一个考虑的因素,参与集中的经营者具有较高的市场份额,涨价以后,消费增加,利润也多。第二个,参与集中的经营者是较为相似的竞争对手,A跟B产品替代性非常强,越有可能涨价。第三个考虑的因素,消费者选择的供应商范围是不是很大很有限,我会拿最近两个案子距离,在市场上本来消费者考虑的供应商只有两家或三家,这种情况下你消除中间一家,你的单边效应影响更显著。第四个,竞争者不大可能在涨价的情况下提高供应量,除了两家合并的其他竞争者之外,你在涨价的时候他有没有能力很快向市场供应产品,能够抵消你的涨价力量。
      下面这个也是很有关系的,参与集中的经营者是否有能力阻止其他经营者的扩张或者他的商业机会,比如参与的集中经营者,两个合并的经营者,他们有某些专利,或者知识产权控制力,或者他有一些渠道和销售机会,由于他合并以后其他竞争者可能对于渠道和机会,对于知识产权,他就没有了,这就阻止了其他竞争者扩张的能力。
      集中将消除一个重要的竞争力量,集中本身是为了消除一个潜在对我很大的威胁,比如说(英文)是市场上经常降价的捣乱份子,或者是革新者,我把他消灭了,从市场份额上我增加不了什么东西,但是他有一个潜在的要命的技术对我有威胁,把他扼杀在摇篮里,我把他买了,消除重要的竞争力,这也是需要考虑的单边效应一个重要的因素。
      所谓抗辩理由,在我们申报中怎么样向执法机关证明我们这个客户做这个交易对单边效应没有任何影响,或者对竞争没有任何损害,比较普遍的理由有这么几个。一个是从我们产品的需求替代性角度讲,这也是考虑到市场定义,我们把它的市场定义扩大,或者我们有更多的替代产品,证明合并双方没有市场支配地位或者市场势力。市场上存在实力强劲的其他竞争者这也是对我们涨价的限制,消费者很容易转向其他供应商,比如通过以前的模式表示一旦我们涨价了,这也是实证模式,经济学上有自然分析,一旦涨价以后,在以前历史上消费者客户很快转向其他供应商。四是反过来,具有竞争关系的竞争者产量非常充足,并且在提高产量后有利可图。五是进入相关的市场较为容易,可能性大,耗时少,竞争非常充分。
       商务部对于单边效果的评价,这个稿子还没出来,基本上刚才我提到的考量因素都(英文)了,这是非常好的规定,我们现在在这呼吁,希望以后尽早能看到这个意见稿,不知道现在什么程度了,我们以前也提过意见,希望尽快看到意见稿出台,在欧盟也有横向并购指南,我们也希望看到类似的,特别是对单边效果评价,考虑哪些因素,希望能够出台,对于我们实务工作者的指引。现在从我们自己这么多年经验来看考虑哪些因素。
      商务部在近期审查两个规定中对单边效应怎么考量的非常有意思,我简单回顾一下。
第一个是百特收购金宝的案子,这是附条件的最近的案子,8月13号做了审查决定,横向合并,商务部考量了几个因素。一个因素是双方合并的市场份额很高,这是很显然的一个因素。二是在交易前产品的集中度已经很高了,他通过HHI质量估算,特别是增量,他有三种产品,最高到了1400多的增量,说明单边效应从经济学分析,HHI的增量也是很明显的指标,这也说明对于市场的单边效应有非常明显的影响。下面对于CRRT产品失去了主要的竞争者,对于交易完成以后相关市场获得显著的控制能力,特别是考虑到其他竞争者非常小,对于双方没有有效的限制,考虑到这些以后,商务部要求百特剥离了他全球业务。
      第二个是更新的,8月26日联发科技收购开曼晨星的案子,双方的市场份额表现出来双方在合并以后对于市场的支配力,集中度也考虑了,最重要的考虑到双方很高的产品相似性和客户的重合度,双方都是做液晶电视主控芯片的,客户非常类似,中国前六大生产商都是他们的客户,你消除一个客户对市场影响很大,同样要考虑进入壁垒。同时很有借鉴意义的,考虑市场结构,同时也考虑了一方面有单边效应,另一方面有哪些可以抵消这个交易造成的单边效应和反竞争效果,他考虑到相关竞争市场格局不稳定,今天你的市场份额可能是这样,可能下一代产品出来以后你的市场份额就很低了,所以这种产品你不能按一时的市场地位来判断这个企业是否具有市场支配地位。二是考虑为其他竞争者提供了机会,主要生产商从你这采购,有没有可能从其他竞争者采购芯片,我看这个决定感觉跟前面有一点点潜在冲突,前面说依赖于你,后面说给其他人提供了机会,他权衡以后觉得依赖你更明显,当然在决定本身写的时候,对于怎么样得出结论没有很好的详细的阐述。最后一个要求,要求晨星目标公司业务方面保持独立法人地位。
      经济学家怎么样衡量单边效应,总体来说,特别是比较复杂的并购,经济学参与非常重要,同时也因为执法机关越来越多,他们有自己的经济学家,所以我们要有外部经济学家以他们共同的语言来交流。实证经济学有很多分析方法,美国的GUPPI、UPP、IPR,我听了很多介绍,至少知道这个概念,但是不太懂,在经济实证目前的案子中没有看到,目前为止没有用到,我们也期待和在座各位用到这个东西,我们可能用一次就知道这个东西是怎么用的,你现在跟我讲理论我知道,但是怎么用我觉得还是两码事。去年本来有个案子我们有机会和邓飞他们做,我们提供了很多经济学数据,但是不知道商务部用来干吗,他们的经济学家也没有和我们碰面,我们也不知道邓飞她们介入了。所以执法透明度,跟我们要了很多数据,我们一个硬盘都装不下了,我们把电脑上一个东西拆下来,要了几年的销售数据,最后邓飞说是她们要的,我们都不知道。我就说到这。
      第二位发言人是来自诺恒经济咨询公司的王轶佳博士。
      韩律师前面给大家介绍了非常好的单边效应的执法考虑,包括这些基础,我接着韩律师的思路往下讲。具体到底我们该怎么通过数据来测量这个单边效应。
基本的东西我不说了,为什么会产生单边效应,刚才都讲的非常好了,我现在主要强调两点,这个单边效应实际上有两个方向,我们可能更看重的是并购之后对价格上涨这个方向的考虑,并购双方竞争之间消除之后有个涨价的压力,但是我们同时还是要考虑并购之后还有另外一个方向的影响,他如果能带来一些边际成本降低会对价格产生下降的动力。所以既有一个涨价动力也有一个降价的动力。我们怎么通过实际的数据来进行经济分析,来衡量到底涨价动力强还是降价动力强,最后的价格怎么变动,变动幅度多大。
      各国审查机构对单边效应实证分析越来越看重,尤其以美国为例,司法部和FTC2010年修订收购联盟,加大了单边效应的篇幅,并且提出了新的方法,这也是我们为什么在这讨论这个的原因。实证分析有两个促进左右,一个是计量方法,大家用的很多,一个是数据方法。我觉得讲这种东西如果太泛泛可能挺无聊的,所以我先给大家讲一个具体到我们诺恒最近做的案子,名字我改了改,客户数据保密性我们尊重,后面的数据也改了改,讲这个例子给大家提供框架,这是面包厂商的并购,有两个美国非常有名的牌子,一个是叫WONDER,一个叫ARNOLD,他们想并购合并。诺恒通过分析发现相关产品市场叫切片面包市场,地域市场,因为面包运来运去成本很高,不可能是全国市场,是地域市场。这个我不讲了,今天我们不考虑市场地域问题。但其中很重要的分析,单边效应怎么样,这两个面包并了以后有什么价格变动,这两个厂商市场份额挺高的,在有些地区他们并购之后份额能达到60%以上,HHI变动能高达500-1500,所以在初步分析之后有35个地域市场可能会有竞争关系。
市场份额不能很好的衡量单边效应,虽然这两个产品在市场份额中很高,WONDER是软软的白面包,老美不是特别愿意吃,ARNOLD是全麦的,稍微高端一些的产品。首先我们通过这两个图看,这到底是不是紧密替代品?如果不是紧密替代品,市场份额并不能说明单边效应。我们现在来讲一讲到底经济学上有什么样的实证方法来评估单边效应,有两个大框架,两个大的方法。一个叫结构性方法,我们来假定一些经济学的模型,然后通过实际数据来估测这些经济学里的变量,得到这些变量之后再用这个模型来估测价格变动。另外一种是自然实验法,举一个例子,FTC曾经有个很大的案子,两个有机超市的并购,当时一个经济学分析说,如果我们来看某个区域市场这两个公司是竞争,但是在某个区域市场只有一家在竞争,重叠和非重叠市场价格不同来看竞争对价格有多少影响,看并购后到底对价格有多少影响。当然我们要具体情况具体分析,产品有什么不一样,竞争有什么不一样。
我们今天着重讲一下结构性方法,也是讨论最多的。首先要看产品是什么样的,比如面包就是差异性产品,还是同质性产品,比如大米。我们经常提到的UPP,价格上涨压力,IPR,说明性价格上涨,还有并购模拟,这都是针对差异性产品。对同质性产品没有一个特别统一的框架,但是基本原理来看,通过计算看这个厂商有没有减少产量的供应。
      我们今天着重讲一下差异性产品的分析方法,包括UPP,回到面包案子上。这个图介绍一下并购为什么会产生价格上涨的压力,在并购之前我们讨论厂商WONDER的价格,为什么并购之前WONDER价格会进一步上涨,因为你如果增加WONDER的价格,消费者就会跑到其他竞争者上,并购之后ARNOLD和WONDER成一体了,消费者流向ARNOLD就不成你的损失了,相当于一个口袋钱到另外一个口袋。所以这就是UPP最主要的上涨压力。这个图给大家的启示是什么?衡量UPP有三个因素:比如A和B并购,我们现在考虑对A的价格上涨压力,第一个因素是你到底有多少销售量会流向B,这就是A到B的转移比率,你流的越多这部分就不成为你的损失了,你的价格上涨压力就不大。另外产品B它的利润有多少,如果产品B本来就不挣钱,这些消费者跑到B那,它对你来说也还是损失,因为它不挣钱,B的利润率越高你的价格上涨动力越高。最后是产品A的边际成本下降,你通过基本经济学原理,价格也下降。所以UPP考虑这三个因素,我放了一个公式,第一个是价格减去成本,B的利润率,二是A到B的转移比率,三是边际成本。变量我们要知道,价格成本比较容易得,并购就是并购之前的价格成本,肯定会有争论用什么成本,但是相对来说比较容易得到。最难的是转移比率,大家看下面的公式,可以通过价格交叉弹性,价格自弹性以及并购之前产量比,所以很多时候我们需要估计价格自弹性,交叉弹性。
      还有和UPP非常相关的实证数据比较,GUPPI,这在美国、英国横向指南上都提到了,它其实和UPP的公式非常强,转移比率乘以利润率,但是它是价格比,相对于价格得到指数,这样更容易判断幅度,但是它不考虑成本节约,它没有后面减号那一项。美国司法部提出以5%作为衡量标准,如果算出来你的并购GUPPI超过5%就有可能是这个。GUPPI就三个量可以算,一个是你知道转移比率,你知道B的利润率,你知道价格就可以算,看起来比较简单,但是有局限性。一是转移比率不太容易得到,我价格增加5%,我损失了多少量,我多少能跑到邓飞那去,这确实不是很好统计的东西。我们估测转移比率,一是模型估计,需要大量消费数据,而且估算起来也比较耗时,另外有些企业会有自己的材料,比如他在他的经营中会保持一些数据,比如说我的顾客在这个季度多少人跑到另外的竞争者这,他有这样的数据,这可以用来估算转移比率,但问题是很多情况下这种顾客转移数据并不是因为价格变动造成的,是其他的因素。像我们原来在美国大家都要报税,有电子软件,美国政府有很多数据来表明这个报税人今年用什么软件,明年用什么软件,但问题是他不一定因为价格变动造成这种转换,比如我生孩子了,可能觉得很复杂,我就找一个(英文)来帮我报税,并不是考虑价格之间有什么区别,而是因为我本人生活状况,所以要用企业自身顾客转移数据也要考虑到这个问题。有的时候也会通过市场份额进行估计,如果你要进行假定的话,很多情况下这个不是很精确。我们现在算的是涨价动力,涨价动力不代表涨价幅度,有的时候很大的涨价动力但是涨价幅度比较小,而且还有动态因素,你涨价之后其他竞争者怎么应付,会不会有新的厂商进入来消除这种影响,另外也不考虑边际因素。
      IPR比UPP进了一步,IPR假定一种特定的需求函数,能够算出实际的上涨幅度,但是你假定不同需求函数可能得到价格上涨估计不一样。最后的并购模拟,时间关系我不多讲,更复杂一些,因为它要进行很复杂的经济学模型模拟。我把我们做的案子上并购模拟结果给大家看一下,这块可以看到,不同的列,用了不同的需求假定,估算出了转移比率,黄色的在统计上它们之间转移比率是非常显著的,说明他们之间可能确实有竞争。最后的结果通过并购模拟,看最后两列,我们算出ARNOLD并购后价格增长10%以下,有的时候5%,但是WONDER价格上涨有的时候达到20%以上。最后商务部结论是,你们配合,但是要进行资产剥离。
      最后花点时间讲自然实验法,回到这个案子上,这是一个假定,如果在波士顿这个地区,这五家面包都在竞争,但是有些什么原因在Seattle这个地区ARNOLD不在,我们可以看到ARNOLD竞争对WONDER影响,我们一定要小心,这个WONDER和ARNOLD价格不一样,可能有很多很多其他因素,比如成本不一样,需求不一样,我们用Difference的方法来做。
其实最好的方法是大家合作,做一个案子,把这些方法都用一遍就好了。
      下一个发言人是我,今天我讲的主要是关于合资企业在并购审查中的经济学分析。在反垄断法横向垄断中已经有比较清晰的方法,单边效果考虑两个因素,一个是有经营者集中会减少企业竞争,B和C两家企业合并他们俩的竞争取消掉了,价格上涨会带来消费者权利损失。同时要考虑其他因素,比如经营者集中会降低成本,成本降低价格会下降,这样对消费者是有利的,或者新的企业进入市场,就会产生新的竞争,新的竞争会降低价格,这也是有利于消费者的一个结果。作为执法部门,他要考虑一旦经营者集中发生以后,到底有利的因素大还是不利的因素大,通过比较来做出判断。但是这个分析框架主要适合于收购,把这个企业完全合并成一个新的企业,但是这个并不完全适合于用于合资企业的分析,合资企业并购有个很大区别在于,一旦两家企业决定合并成为一家新的企业,并购完成之后企业之间就不再存在竞争关系,它是永久性结束竞争关系。但是合资企业在一定程度上是保持竞争关系的,举一个例子,以汽车市场为例,在中国汽车市场很多是合资企业,比如上海大众和一汽大众,他们都是大众公司的合资企业,但是他们两个企业之间存在竞争关系。比如上海大众推出一个产品,他对一汽大众的销量和定价都会产生影响。同样上海大众,上海通用,上海自主品牌汽车,他们三家也存在竞争关系。上海汽车如果和大众合资还需要考虑到合资企业对于已有合资伙伴和自主品牌的影响,这是很大不同的地方。
      第二个很大不同的地方,如果一旦发生这两家企业合并成新的企业,最后永久性改变市场竞争情况,但是合资企业一般有期限,比如两个企业签订合资协议,二十年之后是另外一回事。有一些合资协议是比较短的,两家企业之间的这种合同。这是第二点不同。
      第三个不同,合资企业产权和对合资企业控制权的规定比较复杂,这跟完全合并是不一样的,因为完全合并之后公司有一个统一的董事会,有一个总经理,他们来做决定。但是如果在合资企业情况下这种竞争会非常复杂,比如说一个合资合同是50%的股份和50%合同,这两家企业到底哪家企业拥有最后的控制权,这个很多时候不是很明确。还有50%和49%的股份显然有很大区别,只有49%股份在很多重要问题上面可能你的重要决定并不能拥有最终的发言权。这些都是我们需要考虑到的不同的地方。在商务部目前的审查情况,合资企业其实里面相当大一部分业务是来自合资企业的申报,而且商务部也对很多合资企业协定施加了各种各样的附加限制条件,这是2012年以前的数据,今年新发了几个限制,比如王宏(音)公司也是一个案例。
      今天主要谈一下在合资企业的经营者集中审查的经济学分析框架和需要重点考虑的问题。在分析合资企业经营者集中影响的时候,除了这种常规的单边效应和协同效应之外,我觉得需要特别考虑的是公司控制权和财务权益对竞争的影响,这两个是有明显不同的,是有本质区别的。举一个例子,A企业和B企业如果他们要成立一家合资企业,假设A企业拥有51%的股份,B企业拥有49%的股份,财务角度来讲,拥有差不多同样的财务权益,但是如果有重大决定的时候,A企业说了算。有篇文章发现合资企业对不利竞争的影响可能比并购大也可能比并购小,这是非常有趣的发现。很多情况下作为执法部门他把合资企业评估当成一个并购,如果作为一个并购能通过,那么合资企业我就自然而然通过了,是不是一定是这样的结果呢?答案是不一定。有的时候对于合资企业要赋予更高的限制条件,有的时候对于一个合资企业要给予更低的限制条件。到底在什么情况下给予更高的权力呢?主要取决于合资协议里对于公司控制权和财务权分配是什么样的关系。所以不能简单采用和一般的并购一样的分析方法,如果这样分析的话结论是不正确的。
      在分析框架里面,财务权益对这个影响比较明确,因为财务权合同里说的比较清楚,比如哪个公司百分之多少的股份,在合资协议里面。最复杂的是公司控制权,大概分三类,一类是安静的投资者,意思是说我作为收购方,我买这个公司30%的股份,但是我不参与这个公司任何经营业务,我只是到时候拿30%的利润就行了。第二种类型完全控制,比如收购方购买71%或者51%的股份,以后被收购方所有重大决定都要由我收购方派出的总经理他来做所有决策。第三种是部分控制,部分可是介于安静的投资者和完全控制之间,大多数情况下都属于部分控制情况,你可以看到,如果是安静的投资者这种情况,他对于竞争的影响相对来说是比较小的,原因是因为这个时候被收购方他的管理层还是保留了一定的独立的决策能力,因为收购方不影响被收购方管理层的决定,所以被收购方实际上在一定程度上还相当于一个独立企业在运作,这样的话单边横向效益分析的时候负面效应就比较小,但如果完全控制情况下显然收购方这时候在做决定的时候主要考虑的是被收购方任何定价或者是产量决定对我自己的影响,显然这个时候他对反垄断部门的关切程度是不一样的。
      第三种情况是部分控制,部分控制又分好多东西,有一种叫受托人义务,这种合同是说尽管A企业比如拥有控制权,51%的股份,但是政府有规定你还必须照顾小投资者的利益,小的投资者比如只有30%股份的投资者,他在被收购公司决策中间还会起到很大作用,这属于受托人义务类型的。还有一种是科斯共同控制,是最近刚刚去世的诺贝尔奖获得者科斯设计的,尽管拥有51%的股份,但是收购方的目的并不是最大化自己的里,他的目的是最大化两家合营企业的利益,实际上你还在帮助跟你成立合资企业的伙伴的利益,还有单边控制,部分形式控制协议。
      下面讲一下商务部在进行实证分析的时候怎么来考虑这个问题,在执法过程中,一个常见的办法是采用计算市场份额,计算市场集中度,计算产品之间替代度,来评估单边效应。如果你在分析合资企业经营者中的时候,你需要对以上常用指标进行修正。最常见的关于市场集中度指标,这在我们国家商务部执法过程中他们也采用过市场份额和这个指标,来评估单边效果的影响,这个时候你可以采用MHHI指数,Shapiro也提出过价格上涨指数。这里我举一个例子展示一下怎么介绍MHHI的指数,对你的判断产生什么影响。这个例子直接采用这篇文章里的例子,假设A企业有20%的市场份额,B企业有10%的市场份额,A企业决定购买20%的B企业股份,作为商务部来说要评估发生这样一起交易的话,对市场竞争有什么影响,一个办法是计算HHI指数。第一行显示的结果是,你就把它当成合并,不用考虑它是一个合资企业,这时候我们算HHI指数怎么算,结果是你发现并购发生之后HHI指数是400,后面五个指标我们算,你不把它当成并购,你把它当成合资企业来计算,如果它作为安静投资者,这个时候你算出来,发现HHI指数变化只有40,说明这项交易对市场竞争程度影响很小。如果完全控制情况下,它的变化量很大,1040,因为商务部审查的时候普遍标准是,如果HHI指数变化率越大,对于这个市场竞争程度影响可能会越大。
      这个例子里面,如果A企业拥有20%B企业股份,但A企业拥有完全控制权,这对市场竞争会产生非常恶劣的影响,他会有很大的HHI的指数变化。总体来看,在我们分析合资企业经营者集中的时候,你不光要考虑市场份额,还需要考虑控制权和安排是怎么样的,在不同假设情况下可以计算HHI指数变化情况,通过它来判断一个合资企业的协议对未来竞争会产生什么样的影响。
其他需要考虑的问题,一个是安全区的问题,对于有一些类型的合资企业影响非常非常小,我们应该给予他安全区,另外有一些情况下合资企业会搞信息交换,帮助企业实现并价,这也是需要我们关注的问题。
最后是商务部审查时需要重点考虑的问题,由于时间限制我这里不一一详细讨论,这些问题都是有助于商务部来判断对于一个合资企业他对竞争的影响。下一个发言人是来自德恒律师事务所的丁亮律师。
      今天班门弄斧,在经济学家面前谈一下,我们现在是经济学工具,边学边用,边用边探讨。因为我们在实践中已经用过了,所以今天不是介绍ABC,而是在实践中我们发现的错误,拿过来跟大家探讨,这里除了SSNIP以外还有经济学的问题。
      我们探讨第一个问题,为什么叫假定有一个垄断测试?在用SSNIP的时候,假定垄断者把所有商品全垄断了,这是做分析的一个基础。在确定以后才能够判断到底这个产品还有没有其他可替代的产品,我们在实践中发现有些案件的处理由于经济工具运用的并不是非常熟练,有些法官会首先假定一个很大的企业,以他的控制产品作为一个基础,来做分析,他会产生什么问题呢?这里我举个例子。比如一个很大的苹果厂商,他如果说垄断了这个市场上非常大的市场份额,在这个过程中我们发现他如果价格上涨去观察市场会发生什么变化,你会发现,在市场上他价格变化以后别人会买其他苹果供应商的产品,这就是他并没有找到替代产品,而是印证苹果和苹果之间有替代关系。假定一个垄断者垄断目标产品的全部,再看这个目标产品是否有其他替代产品相替代。主要是这两点。
      另外一个问题,SSNIP它到底考察的是一个什么样的数值,我们看到《相关市场界定指南》里面有一个相对变化,比如说一个产品100块,涨价5%,105,我们说5%的变化是我们现在要看的,当价格从100块钱涨到105的时候,我们看看市场中有没有其他替代产品来替代它,虽然100和105之间差5块,这5块钱并不是我们考察对象,因为5块钱放到上万块钱里是微不足道的,很难观察2市场替代情况怎么发生,如果是几毛钱几分钱的产品这5块钱就是巨大变化,肯定跑到别人产品中去了。所以要考虑相对的,而不是绝对值的,实际中也存在过这种运用的错误,比如从免费到收费,无论是收1块钱还是10块钱,实际他考察的并不是百分比,考察的是绝对值,无论这种值是多少,这和我们SSNIP实际比例中运用的方法是不同的,这点也是在实际运用中需要考虑的一个问题。
      另外我们经常看到有些产品,特别是互联网产品,都是免费作为常态,当免费作为常态的产品收费的时候,我们到底能不能找出一个收多少钱就等同于5%到10%的相对值变化,实际上从纯数学角度来看,任何数字除以0都是无穷大,但是经济学有不同的分析方法,有一个比值,不一定无穷大。但无论如何,你要在现实中找到一个等同于5%和10%,很难从经济学上有这样一种对应关系数据。所以这是我们发现在实践应用SSNIP过程中出现比较多的一些错误,从另一个角度拿出来,和各位探讨,这是关于SSNIP的问题。
      另外还有一些经济学的问题也想探讨一下。第一,判断一个公司是否有市场支配地位,反垄断法17条有市场支配地位定义,从法律上写的比较抽象,实践中从消费者来讲非常简单的方法,就是看你某一个产品价格上涨了,或者质量下降了,我是不是非常轻松愉快的就能找到替代产品,如果你无论如何找不到的话,实际这个产品应该是有市场支配地位,从实证角度论证。某种程度上,刚才王博士讲了两种方法,一种是实证方法,一种是结构性方法,我们可以一步一步按部就班的判断市场行为等等,一步一步做分析,实际上前面说到的两个城市之间,实际是实证方法,并不需要通过具体的界定而直接它的事实来得到印证,在很大程度上这也是一个可行的方法,并不是说一定要以界定相关市场作为绝对的一种手段。当然这里面我们理解界定相关市场只是经济学分析中的一个手段,并不是目的。
      还有一个探讨的,关于网络效应的问题,我们看到好多时候实际上讨论市场竞争、动态竞争的问题,大家都觉得在某些情况下一些企业之间,特别是在互联网企业,他们之间的这种动态竞争特征是非常明显的,很容易新的产品出现就会替代旧的产品,但是我们发现网络效应在互联网市场是非常值得重视的一个因素,很多时候,举一个例子,即时通讯,我说我只有10个好友,新产品出了效果好,我10个好友名单一转就完了,很轻松的新产品就替代了。但是你发现实践中这种拍脑门的想法是不正确的,仔细去看,你找的这10个好友确实想换到新产品上,但是那10个人不是只跟这10个人联系,他会跟另外10个人联系,你可能是10个人的其中之一,即使你只有10个好友圈,你想把他全都挪到新产品上几乎不可能,一个网络效应产生会有巨大的黏性,先发优势,进入一个网络时代的时候,具有很强大的网络产品,它具有非常巨大的阻滞的能量。因此新产品想进入一个市场不是很简单的事情,要达到一个相当的网络规模才可能产生一定的进入市场实质的扩张效果。
       还有一个问题,市场,反垄断法下的市场和大家日常商业性的市场是不是一样的概念。以前我们发现有一些竞争替代性产生以后都是能成为一个相关市场,实际上我们看到,比如说电视、广播、报纸、杂志、社交网站、搜索引擎、网络视频等等,全在打广告,广播也一样,杂志好多也是免费的,精装的,发到你的办公室,看到上面全是手表汽车广告,靠那个来支撑,实际上很多媒体平台都是靠这个来支撑,有一定的替代性。是不是每个产品都不是独立的相关产品呢?好多时候你要看他具体行为发生的视角。如果这个产品是以具体产品使用视角来发生行为,你肯定要从产品本身特征来判断。这种情况下很简单,我搜索不了,比如今天搜索引擎搜索,结果搜索引擎不能工作的时候我找个替代产品,他们有替代关系,比如广播、电视都有替代关系,我去看广播、电视,其实这是不可能的。你要看真正产品的相关市场,不能够简单的以我们商业模式或者是概念作为分析的基础,我觉得这也是经济学值得探讨的问题。
      最后一点,界定相关市场的时间因素。刚才提到联发科的案子,我觉得那里面提到的新的显示屏,实际上在液晶电视之前是显象管的电视,在当时显象管电视和液晶电视之间是不是有动态竞争约束问题。实际你会看到,以前都是显象管电视,经过若干年以后确实有液晶电视产生了,对它产生影响。如果说在显象管电视生产时发生了一个滥用行为,会不会考虑未来会产生液晶电视而把他们作为市场动态因素,如果在当时你这个实际就是显象管电视,这些消费者无从选择,比如就一两家,已经有了很多滥用行为,隔了几年之后产生液晶电视,没有市场支配地位来判断,实际上它干扰了你的判断,当它无法救济消费者的时候应该消除。
      这也是现实中发生的一些问题,也是拿出来作为讨论的点,跟大家来探讨。我就讲到这里,谢谢。
 最后一位发言人是来自安杰律师事务所的詹昊律师。
      刚才有很多问题涉及到纵向价格垄断协议的问题,今天想分享一个想法。五年以前国家发改委进行第一个反垄断调查,我们成功帮助我们企业正式拿到申请书,有名的中国联通和中国电信的安静,以及后来的LCD的案件,包括上海京架(音)案件,刚才提的奶粉案件,我的客户是被调查的对象。我有几个问题想问一下李局长,可惜李局长走的比较早。
       当时这个问题涉及到你如何去(英文)零售价格,当时我们做了一个调查,不管按照哪种统一口径,被调查对象里面,按照地域市场和产品市场最后得出的结果,每个人的(英文)最高的只有12.73%,其他的像我们的客户只有6%,不管从他的(英文)或者说不管是反垄断法所规定的关于市场支配地位的认定办法,都不能认定其中一家具有市场支配地位。我们的客户找了三种渠道,一个是网上渠道,二是医疗渠道,通过一些医院去销售这个奶粉,三是主要大的购物中心,对于大型的像沃尔玛来说,在我们双方谈判过程当中他们比我们生产厂商强的多,不管我们双方的议价能力还是销售双方谈判能力,在这种能力不匹配情况下我们没有市场的(英文),我们谈何去(英文),这是当时我们很重要的(英文),但是非常遗憾,没有给出足够的回应。这个问题我觉得现在对我来说,虽然我的客户还不错,因为态度良好,予以百分之百的免除处罚,还不错,所以我们的客户比较(英文)。
      另外一个问题很多客户问我,你们中国的(英文)制度,第一家如果做(英文),而且配合调查,可以免除处罚,第二家第三家可不是,这到底是什么样的(英文)呢,这对我来说也是非常纠结的问题。
      今天我们主要讲的是关于经济分析问题,我个人也认同经济分析的问题在今后我们反垄断执法过程当中,不管是公共执法还是私人执法,过程当中会越来越重要。刚才刚好韩律师谈到今年商务部的两个案子,刚才我看张一哲律师我们俩都相视一笑,这个case是我们俩办的,人民大学经济学的一位专家给我们向商务部提交了相应的经济方面的分析,所以刚才崔博士告诉我说你们还是很有作用的,我们也很高兴,这能体现出经济学的效应。
      关于最高院颁布的反垄断民事诉讼司法解释我本人参与了,由于最高院颁布之前我们做了统计,大概全国有42个在各个中院以及基层人民法院,42个反垄断诉讼民事案件,这些案件意见最大的是在整个法院判决自由新政部分缺乏经济学分析,尤其是在滥用市场支配地位案件里面,怎么样判断他具有市场支配地位以及利用这种市场支配地位限制竞争,这个基本不详,意见很大。现在司法解释出来以后,是一个非常好的亮点,最重要的一点是,第一次最高人民法院司法解释里面出现了可以允许专家证人参与到诉讼活动当中。按照我们传统的民事诉讼法理论,我们所谓的证据应该只是重现案情客观的现实,传统来说,只有书证、物证、鉴定报告、证人证言以及其他人民法院所确立的文书证实,按照中国传统的民事诉讼法来说,经济学分析,不是客观事实的呈现,只是某些专家利用自己的知识对于经济学的分析,不同于证人证言,也不同于鉴定报告,以前是排斥的。这次司法解释非常好,第一次引用了,一个重要的突破,对于专家证人制度加以认可,我想这对于好多经济学专家来说是一个好的消息。在这之后有两个标志的案件,因为有一个案件不是我的案件,我不多讲,关于强生的案件。另外一个案件二审是我参与的,讲一下。
      360和腾讯的案件,法官非常认真,咱们这个案件一审法官是广东高级法院秀才,也是博士,我们都是好朋友,写了将近三万八千字,确实是详尽的自由新政的过程。仔细分析,里面用了很多经济学分析方法,但是运用是否正确确实值得商榷,距离来说两个点,这是我个人看法,第一个点,因为涉及到案件相关市场是属于即时通讯综合产品市场,他认为QQ是一种即时通讯工具,具有综合交易,包括音频、视频等等信息,和其他单向的即时通讯工具有所不同。当时这个法官在分析相关产品市场的时候最主要使用的是SSNIP理论,他认为在中国相应的市场非常特殊,广大基础网民习惯免费产品,无论你的相应即时通讯工具是如何先进或者便利,但如果说你把它只要从免费的方式提高到付费方式,哪怕每个月1块钱或者10块钱,他认为很多基础网民会转移到其他产品。因此他认为,对于QQ这种即时通讯工具和其他通讯工具而言之间,认为相关产品市场不能以综合通讯市场进来,这里有个最大的缺陷,我们说的SSNIP是指非短暂性的测试方法,而不是从免费方式到收费方式,也就是说从免费方式到收费方式可能提高价格幅度非常小,甚至5块钱10块钱,但是中国广大基础网民免费使用习惯来说,这不是提高收费的变化,对于消费模式翻天覆地的(英文)。所以这个案子里面法官能不能使用SSNIP我个人是持怀疑的,但是很遗憾,一审法官更多纠缠于收费幅度多大,我个人觉得这是一个idea的问题。
      第二个问题,同样这个案件里面,因为我们双方当事人(英文),原告认为腾讯QQ这个产品具有客户联度,很多客户一旦使用腾讯之后,因为他积累了很多联系群和联系方式,使他无法摆脱这种客户联度带来的依赖,没办法转到其他市场。欧盟一些国家对即时通讯工具分析发现,很多时候客户的使用基本上是靠一种熟人圈子,这种熟人圈子很容易发展起来,也很容易从一个(英文)上面(英文)到另外一个(英文)上面,虽然有联度,但是不足以抵消客户由免费产品到收费产品的(英文)。第二个,他认为因为这种产品是免费的,你现在收费以后很多人就不愿意等等。我个人认为,在这个案件里面我们所谈的市场,对于QQ运营模式有两种,一种是大家经常看到的,或者法院着重分析的所谓免费基础网民,恰恰因为中国免费的产品特征,所以QQ运营模式他是靠另外一个市场挣钱,企业群体市场,他需要借助QQ的平台去投放自己的广告,进行自己的产品推广,这才是QQ得以维持和赢利的模式。现在法院只是对于免费基础网民进行分析,但是没有考虑到对于中国企业能够投放的综合性门户是非常少的,而且有些客户一旦投放以后,如果再转向选择合适的是不容易的。最后的结论可能和我不同,但是我认为法院在这方面属于漏查事实,从这两点来说,这个案子里面虽然一审法院想对经济学分析进行新的尝试,但是很可惜,这种尝试有很多值得商榷之处。这是我们的看法。
总的来说,我认为今天的会特别好,我们的团队业务,包括反垄断的申报,也包括调查,以及关于(英文),肯定以后在很多方面都要借助各位经济学专家,谢谢大家。
 3Q大战二审最高院谁参与的?
 我们代表360。
 上午最后一个环节是王轶佳来主持,还有大概20分钟左右,发言人还有什么没有谈完的事情都可以利用这个时间谈一下,我们12点半结束,下去照张合影,有个中餐。刚才好多想发言的,看看谁发言。
 感觉刚才大家都没讨论完,可以继续讨论,或者对我们刚才的发言有什么问题和想法,大家都可以畅所欲言。
男2修正MHHI里面,为什么增量要比(英文)大那么多,我觉得最大的就是(英文)
     假设财务权益和控制权是一样的,但是在这个问题里面,A企业购买B企业20%的股份,但是拥有百分之百的控制权,当财务权益和控制权益不相等,特别是控制权益大于财务权益,这个时候你发现他对竞争不利的影响甚至多于(英文)的情况,这是为什么财务权和控制权要区分对待的主要原因,一个简单的想法,A企业只有20%B企业的权益,这个时候如果B企业涨价,对于A企业的利润损失,20%损失不大,这个时候A企业有很强的动力强迫B企业涨价,B企业价格涨的越高,对于A企业而言,本身所面临的消费弹性就会越小,他也可以随之涨价。这种情况下,当财务权益和控制权不相等的时候,特别是控制权大于财务权的时候,对于竞争的恶性影响甚至大于……
      我来补充一下,大致逻辑是,你用20%控制他百分之百,这当中有杠杆作用,杠杆作用增加了很大风险,他只是说你相对的集中度影响,而不是说实际的集中度,因为实际肯定百分之百,相当于你直接买股票跟买期权,权证,买权证10%,但是你用杠杆,最后回报还是有那么大风险存在,你现在用20%控制另外一家,同样你可以用20%再买另外一家,再控制它,导致最后影响危害程度是类似的,它是这么衡量的。而不是实际集中度发生变化,考虑危害程度是等价的情况,把你的杠杆作用加到里边来。
男2你刚才说1040,按你刚才的逻辑,比如我花5倍,应该是2000了。
 1/β,已经算在里头了,就是5%。
 我觉得是不是经济学家和我们有的时候看合营企业有一点点差别,我们通常反垄断法下讲合营企业,我们关注的是新组建的合营企业,我不太明白在这个设计过程中间为什么会出现收购和被收购的字样,因为我们研究这个经济分析的时候是合营企业下面分析,会有一些特殊性,和我们谈到的其他的并购是不一样的,合营企业是并购型的,一般来说是组建一个新的企业出来,如果是组建新的企业行为经济学分析,为什么有的时候在分析里面会用收购方和被收购方,我不太清楚。
 我们做实务,合营企业的一个概念,可能跟他那个概念不太一样。一种是新设,另外通过收购方式也是一个合营企业,但是现在法律上来说,所谓合营企业,不看形式,我看它是不是有两方共同控制。回到谭教授刚才提到的,我们说合营企业肯定是共同控制,不存在(英文)的情况,如果是(英文)尽管形式上看是合营企业,单独控制的企业,所以不是合营企业,从概念上怎么划分。我们叫合营企业,原则上20%的人有更多控制权,如果20%的人没有控制权,这跟说买百分之百和80%是一样的,这是我自己定义的。
 你说的更像欧盟的观点,共同控制权是合营企业,下面分类,一种是新设企业,还有一种通过其他并购方法。
 如果是单独控制不叫合营企业,从经营者集中概念我不叫合营企业,我是这个观点,不知道在座其他的有什么看法。
 因为我觉得这个和中国反垄断法另外一个点会出来,比如我们20条里面。
 控制权的问题。
男2我继续问一个问题,还是刚才合营企业说审查时候要注意核子双方是否会继续竞争,现在很多合资案中高案率是我把我相同业务放在合资企业去做,这种案子商务部审查了,可能工商总局也管不了了,现在问题是很多情况下我为了滥用这个事情,或者说本来我完全正常情况下不竞争了,但是现在很多情况下应该是竞争,但是我为了达到那个目的我把它放到不竞争。商务部在审查不竞争协议合资企业和工商局滥用这个东西是怎么协调的,如果商务部已经审了这个案子,工商总局是不是还能够用滥用市场支配地位或者协议去处罚这个问题。
男2母公司双方股东三方都不能竞争,这种情况下你们怎么看的?
      外资方和中方搞合资企业,外方当然不希望中方企业跟他去竞争,培养出竞争对手,所以外方和中方进行合资企业的时候,他会要求你中方未来不能够生产出整件产品,跟我进行竞争,或者说你的合资企业生产零部件,必须提供给外方。
执法官员:这种情况在前些年是非常普遍的一种做法,我们也接到这方面的反映,这个情况外资方算不算滥用,算滥用的话,按咱们中国的反垄断法,市场支配地位门槛又非常高,一般外资在一个行业里至少是龙头,当然他达到50%好多企业也达不到,从表象来讲并不是说达到50%是,至少推定推不了他,从纵向限制来讲,我个人觉得要做一个合理分析,确实要个案来看。但是从纵向限制来讲,它的市场份额肯定达不到支配地位,达到相对支配地位,相对比例是多少,我上个月到欧盟专门做了半个月的交流,学习他们欧盟竞争法,他们也请了方方面面的专家,商务部也派人去了,他们当时也问这个问题。那个比例欧盟有规定,但个案中30就是,25就不是?有的时候那个东西很难确定。实际上在我个人看来,那里面确实有好多限制不合理的东西,是不是构成协议的案子,恐怕有些东西真得要引起关注。
      我原来给商务部做过一个企业合营的课题研究,但是我讲的只是我个人观点。企业合营或者叫合营企业组建过程中间,如果在中国反垄断法下面讨论这个问题的话,确实这个行为很复杂,既有集中性也有协议性。如果从正的构建角度讲,经营者集中反垄断审查是事前预防措施,你的市场效果没出来,你的组建到底对市场产生什么影响不知道,我事先审查,这是预防措施。所以我刚才特别关心经济学家看企业合营和我们反垄断法下看企业合营在概念界定上有没有外延差异,按照中国反垄断法20条,你组建合营企业只要属于经营者集中行为就要进行反垄断申报。可能又带来另外一个问题,会不会有协议,限制竞争的,这个协议一旦存在,所有对协议行为反垄断法规制,某个角度讲是事后的,这两种制度我自己觉得是一个协同的,协调的,你不能说我经营者集中已经申报了,你协议不能来查我,这种协议本身就是混合型的。而且反垄断法里面,有的时候很多行为是纯粹行为,有的时候就是混合行为,你构成哪个我按哪个走,这个过程中间执法机关是有选择权的,我认为你是典型的滥用我就从滥用走。同样回到组建企业里面,只要你构成经营者集中,是这种行为,你该申报申报走,但是中间的协议问题,我自己觉得反垄断审查机构是要审的,并不代表你的协议真的通过联合行为代表市场,你的行为就取得合法地位,不影响工商总局和发改委再去查的问题。
 商务部在经营者进行审查的时候需不需要考虑他未来这种横向的协同效应,实现次开会专门讨论这个问题,我们认为是要考虑的,你审查的时候要考虑那个问题,未来对竞争破坏,横向的这种可能性,必须要考虑。另外就算你审查,有那么多核子协议,已经过去十好几年了,这里有很多不竞争条款,现在垄断协议的执法机构,比如工商总局,他对这个问题应该有管辖权,去调查,因为这个条款一直持续对竞争进行破坏,这种破坏不可能熟视无睹,不去干预,不去监管。
执法官员:大家知道良拓(音),像欧盟那边明确对他从垄断协议角度提出反对,实际上大家知道,欧盟竞争法,垄断协议原先是事前监管,最后他跟我们现在一样,都是事后。但是对这个为什么提出事先反对,欧盟期间我们专门问了他们这个问题,他们认为这种行为对竞争危害很大,而且又被他们发现了,他们提出了警告,明确表示反对,企业也就不搞了。所以我觉得这里面确实有这个问题。事后就处罚他,如果他不听还那样就处罚他,欧盟道理上讲法律规定是事后,他事前提出了反对,所以他是从协议角度提出反对,看起来是合营企业,这是不矛盾的。
 这里不光是涉及到纵向,还涉及到横向问题。
执法官员:对,如果有那样的情况我们也欢迎大家,不见得每个都属于有那样的效果,我觉得得分析下,如果确实有这样的话。
 不竞争条款,我们在实践中碰到很多。另外我们有美国来的经济学家,看看他们有什么观点,特别是不竞争条款和协议,跟经营者集中有一些关系的话,看这个协议,合营企业是必须的,如果是必须的,在美国必须达到企业目的,非竞争条款,把所有东西放到合营企业,在合营企业之外没有任何东西了,所以不竞争条款是非常普遍的,假定限制在合营企业存续期间有不正当竞争。
  他在不同地区有不同的合营企业,而且时间很长。
 不讨论具体案例,我觉得他这种限制和涉及合营企业目的相匹配,如果我外方知道我设定合营企业第二天中方在我合营企业厂家旁边设一个厂,那我肯定不合营这个企业。如果在中方外方之外不竞争,这是有问题的。你看他的限制是不是跟你合营企业达到目的有关联的,如果达到关联,在国外,机关就一家,审完之后就不审了,中国有三家,商务部审查是不是要征求工商总局的意见,这是一个。我经营者集中,我把这些东西都审查完了,对我来说肯定是不愿意看到的。审完以后排除工商局或者发改委审查权,同一个事情上要有协调。
执法官员:反垄断法实施之前那些企业还在持续。
 我有一个问题问一下,反垄断法实施年份毕竟比较短,我们有很多法律问题,外国法已经禁止了,但是中国法还不明确,我们在实务当中碰到这样的困惑,怎么办。举一个例子,我们有个客户和竞争者之间有这样的协议,两个竞争者之间签订一个协议,彼此不许挖对方的人才,这个在欧盟美国都是违法的,但是在中国还没有明确的判例,调查处罚也没有,我们给客户的答案是等一等,等有明确的处罚出来了,查到你公司之后再说,还是根据外国法律你不能做了。
执法官员:互相不许挖对方人才,这个过去我们是按竞业禁止角度规范,从别的法律,但是欧盟和美国跟我们交流的时候,这个问题我还是头一次听。您今天提出来我觉得这个问题很重要,因为正好ABA的会他们都去人,我正好也在那个会上,我到时候问问他们,因为过去交流我们没听他们介绍过这种情况。
 在他们那是禁止,横向的。
不是,我们俩是竞争者,我不到你那挖你的人才,你也不到我这挖我的人才,中国法下面没有明确的,特别是反垄断法没有明确的。
 反垄断法主要从成本考虑,因为员工,你这个雇员也是,互相不挖雇员的话相当我重要的雇员,压低了他的薪水,所以有好多美国的案例。
 我现在说的是13条。
男2属于合谋的一种。
 现在我们看到商务部的公告中大多数有限制性条件的公告里边,很大程度上描述竞争情况看重市场份额,这些是很重要的基础,评论竞争效果,还没有很大程度用到我们刚才提到的一些实证方法,比如单边,还有韩律师讲的这些。我想知道商务部有没有这种想法来采用这些实证方法,如果有这种想法的话,这个困难在哪里?我想听听律师,还有两位处长的想法。
执法官员:我完全是个人的看法,我觉得现在中国的反垄断执法处于什么阶段呢?第一,实施时间比较短;第二,我们大量愿意吸收借鉴美国的。首先要严格按照中国反垄断法实行,27条28条,这也就是你说的为什么没有出现单边多边协调,但实际中用了没有,其实用了,甚至我个人觉得,我们现在更多用的是结构的,效率用的还不够。现在处于这个阶段,包括指南也好,审查的更细化的规则,或者规定也好,出台之后才有可能出现,比如你说的单边协调,或者别的更加国际上通用的反垄断经济学术语。但我个人觉得,从公告本身来讲,需要改进的很大,特别是经济学运用上面,尽管很简单的原理或者案子结合的更好,做了哪些工作,怎么支持的,用了什么模型达到我的结论,这确实还需要做的比较多。
我觉得也是有几个原则,一是人很少,二是我们对经济学的理解和运用处于比较初级阶段,当然有些重大案子也请了一些专家,背后做了很多分析,也用模型佐证判断,总的来讲,这还需要做大量分析。首先是当事方配合不配合,还有数据,没有统一的数据库,可获得性是最主要的问题。个人观点。
执法官员:基本情况是这个,但是基本原则,包括欧洲和美国,只是作为判断依据,经济学分析,不能作为直接证据,包括到法院,为什么作为直接证据,是推断性的,这个问题考虑了,他有这个因素在里边,但不能作为真正的写到报告里面去,仅仅因为这个东西否的话在欧美是不合适的。二是中国反垄断法没讲这些,市场因素,市场集中度,市场进入,这些东西分析,如果没有这些分析,我们是违法的。所以都要归到这里面去,如果能归进去我们会考虑,如果归不进去要修法,修不了法就按照法律执行。经济学分析我们也在用,包括国外这些公司都参与分析,我们也是拿来参考看看,不能说写到公告里,只是参考因素,以后会越来越重视。
执法官员:建议申报企业提前有个模型支撑。
男2我们可以聘请,没问题,但是很专业,我们怎么跟你们对口,你们如果说先找,聘一个,我们找一个跟他对接,假如说我们主动找个东西给你们增加成本,这个事情没法搞。
执法官员:美国FTC也聘请,企业也聘请,两家面对面到法庭上。
 行政执法之后有没有企业司法进行,挑战行政体制,理论上允不允许。
 理论上肯定中国不现实。
 现在已经出现第一单,名字我不说了,在某一个省的发改委,刚刚提起行政复议,上个月提起来的,据我了解这是中国第一单。
 新疆的保险公司想提起行政诉讼,后来有压力被撤回去了,钱已经交了。
 行政复议,行政诉讼还没有提起。
 非常感谢大家参加我们这次会议,希望这个会议能够继续办下去,希望得到大家继续支持,今后开会还会跟大家联系。
 
   【关闭窗口】
 
网友评论  我要投稿
已有160位网友发表了评论
  •   
注意:遵守中华人民共和国有关法律、法规,遵守《互联网新闻信息服务管理规定》。 尊重网上道德,承担一切因您的行为而直接或间接引起的法律责任。 您在中国反垄断法网发表的言论,本网有权在网站内转载或引用。
亚洲反垄断法日趋坚固
汉青研究院反垄断与竞争政策研究所成立
我院与美国律师协会(ABA)共同举办ABA首届在华大会
第十八届人大反垄断法高峰论坛:经济学分析与反垄断研讨会
“未来领袖—首届中国国际法律精英夏令营”在中国人民大学举办
2013 年第三届亚太地区企业并购模拟竞赛
第四届亚洲政策论坛邀请函

网站公告
 中国竞争政策与法律年会(2014年)暨《中国竞争法律与政策研究报告(2014年)》发布会邀请函
 【亚太法律前沿讲座】作为援助方对日本破产企业的投资
 中韩市场暨规制法研究中心(MRLC)2014年国际会议&成立仪式邀请函
 【讲座预告】(4月2日)中国人民大学反垄断与竞争政策高端论坛
 2013 年第三届亚太地区企业并购模拟竞赛
 第四届亚洲政策论坛邀请函
网友来信
·网友来信:玉如意豆芽公司借行政垄断牟暴利
·网友来信:质疑山东海王借行政之手谋垄断
·网友来信:武汉一豆制品厂强行承包菜市场
·网友来信投诉天房科技宽带 涉嫌不正当竞争
网站简介
    中国反垄断法网以中国人民大学法学院为依托,整合中国人民大学经济学院、德国波恩大学法学院、日本一桥大学法学院等机构的资源,史际春教授、吴宏伟教授、吴汉洪教授、徐孟洲教授、孟雁北副教授、杨东副教授、姚海放讲师、徐阳光讲师等中国人民大学的反垄断法专家还将组成学术团队为其提供学术支持。德国波恩大学法学院的袁嘉博士也为本网站的创办和运行做出巨大贡献......[全文]
团队简介
    “中国反垄断法网”在中国人民大学法学院经济法教研室、经济法学研究中心、竞争法研究所的诸位教授指导之下,其具体运营工作由中国人民大学法学院经济法教研室杨东副教授负责,更新工作由中国人民大学法学院经济法学方向的硕士同学负责......[全文]
 
热点文章
无热点文章!
反垄断书苑
在线调查
 1.您是否认为电信联通的宽带接入涉嫌垄断?
 2.若发改委判定电信联通垄断,您认为宽带市场环境将会有哪些变化?


建议使用IE4.0以上1024*768浏览器访问本站 京ICP备09062118号
如果您有与网站相关的任何问题,请及时与我们联系(antimonopolylaworg@gmail.com),我们将做妥善处理!
版权所有©转载本网站内容,请注明转自"中国反垄断法网"
欢迎您!第 位访问者!