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美国反垄断法价值取向的历史演变
郭跃  大连大学人文学院讲师
上传时间:2012/10/18
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关键词: 美国经济 ,反垄断法 ,平民主义, 经济效率
内容提要: 经济效率作为美国反垄断法的价值取向并不是从《谢尔曼法》开始就已经确立。反垄断法最初的价值目标是模糊的,或是想同时追求多重目标。在后来的发展过程中,受到美国传统的社会政治理念影响,平民主义的价值观念曾主导美国的反垄断法。直到20世纪70年代以后,由于国内外经济环境的变化,再加上芝加哥学派对以往反垄断政策的批评,美国反垄断法才把经济效率作为其基本价值取向。

     美国反垄断法自19世纪末诞生以来至今,其理论和实践一直处在发展变化中,法律的价值取向也随之经历了一个演变过程。这些变化既与特定历史时期的社会经济条件密切相关,同时也受到和法律及经济学理论发展的影响。

  《谢尔曼法》最初是针对当时公众强烈感受到的社会经济问题做出的反应。但是由于人们对市场认识的局限,立法在经济方面的目标比较模糊。《谢尔曼法》初期的执行力度和效果都不令人满意。从1914年《克莱顿法》及《联邦贸易委员会法》的出台到20世纪30年代新政,立法目标逐渐明确,反垄断成为一项基本的经济政策。

  随着美国所面临的国内外经济环境的变化、芝加哥学派的兴起和更广泛背景下“法律经济学运动”的展开,美国的反垄断法发生了明显的转变。芝加哥学派的一个中心主张,就是反垄断法应当以经济效率为首要的价值目标。美国法院率先从过去的平民主义立场退却。随后政府的反垄断执法机构也受到芝加哥学派的全面影响。经济效率,或者说是一般意义上的消费者福利作为反垄断法的价值目标被明确提出来,并且得到法院和执法机关的认可。虽然芝加哥学派的政策主张也遭到批评,80年代过于放松的反垄断执法后来在一定程度上也得到修正,但是经济效率作为反垄断法首要价值目标的地位却再也没有被动摇。

  本文试图从历史的角度,对《谢尔曼法》的立法背景、反垄断法的理论与实践,以及20世纪70年代以来美国反垄断政策所发生的变化及其原因等问题进行探讨。

  一、立法背景

  美国在内战前,几乎不存在由垄断导致的经济问题,社会经济的主要构成是小企业、小商人和农场主,人们信奉亚当·斯密所主张的自由放任主义。但是经过19世纪后半期开始的工业化时代,美国从一个地方性的分散的农业经济转变为一个迅速膨胀的工业化国家。企业规模不断扩大,经济力量通过合股、合伙、托拉斯、合并等方式不断集中。毫无约束地追逐私人利益,以及由此而来的不择手段的竞争却带来了糟糕的结果。数目庞大并且在政治上拥有广泛权力的工商阶层和消费者,包括农民和劳工,都感到了由新组成的托拉斯控制的大公司的威胁。克里弗兰总统在一次演讲中痛叹垄断组织的扩张:“然而公民却正在遥远的后方挣扎,或者在钢轮下承受践踏直至死亡,公司团体本来应该是受到法律仔细约束的造物和民众的奴仆,现在却变成了民众的主人”。

  福克纳在分析美国反托拉斯运动兴起的原因时说:“这首先产生于人们继承了旧的英国普通法的观念,对于垄断有着根深蒂固的憎恶,这种憎恶无疑是由于新的合并使人们生活受到损害的那些不幸事件所激起的。第二,人们害怕国家的资源会被一些不负责任的人所控制”[注释]福克纳:《美国经济史》(王锟译),商务印书馆1989年,第75页。[注尾].莫里森等人也写道:“人们忧虑全国的自然资源正在遭到利用这些资源以自肥的一群人的无情开发,行将枯竭。同样起作用的是,劳工对于有势力的公司怀有敌意。小商人同样反对垄断,因为他们往往面临不投降就破产的选择。人们普遍地不赞成巨额财富的增长和集中。”[注释]塞谬尔·莫里森、亨利·康马杰、威廉·洛依西滕堡:《美利坚共和国的成长》(南开大学历史系美国史研究室译),下卷,天津人民出版社1991年版,第89~90页。[注尾]

  经济结构的变化和托拉斯等垄断组织的出现确实威胁到小生产者的利益,由此产生的政治压力和公众对经济权力集中的忧惧是《谢尔曼法》出台的主要原因。但有关《谢尔曼法》的立法资料却表明,《谢尔曼法》并不是“平民主义(populist)”[注释]从农民和小工商业者的利益出发反对经济权力集中的思想可以被称为“平民主义”,本文第二部分对平民主义的内涵有进一步的探讨。[注尾]的立法。促成这一立法的领导性人物不是来自受害者一方,而是来自保守的、亲商业的共和党。拟订法律文本的第51届国会参议院是历史上最保守、最代表大商业阶级利益的一届参议院,被称为是“百万富翁俱乐部”。很难设想这样的国会会决定对托拉斯等组织进行严厉的打击[注释]William Letwin, Law and Economic Policy in America: The Evolutionof the Sherman Antitrust Act (New York: Random House, 1965), p.53.[注尾].更合理的解释是,国会试图采取主动行为缓和矛盾,避免出现更极端的政治反应。因此《谢尔曼法》的制定不是那些觉得蒙受了新的经济势力损害的人的胜利,而是占优势地位的集团的一种灵活反应,以不破坏自身根本利益的方式平息对他们的怨愤。[注释]Dudley H. Chapman, Molting Time for Antitrust: Marker Realities, Economic Fallacies, and European Innovations (New York: Praeger Publishers, 1991), p.49.[注尾]

  研究《谢尔曼法》出台的社会经济背景和立法过程,有两点值得注意:

  首先是《谢尔曼法》对普通法的继承。对普通法的沿用,说明国会并没有放弃古典主义的自由经济思想。《谢尔曼法》并没有很激烈地重新定义政府和企业之间的这种关系,它对托拉斯问题的解决只是对不合理的限制贸易行为加以法律禁止。这种做法无论是从自由市场理念和现实需要来看都是很有吸引力的。政策是通过执行法律的方式来体现。公司完全人格化,享有充分的自由和决定权力,只有在违反法律的条件下才受到政府的干预。这种政府对经济的干预形式并不直接和自由市场的理念相冲突。

  其次是国会在制定法律的时候并没有明确地以经济效率为目标。在《谢尔曼法》制定之前,众议院的制造业委员会就公众普遍抱怨的托拉斯问题举行过几次听证会,重点考察了食糖、威士忌、石油和棉花包装四个行业。与公众情绪所反映的情况相反,听证会并没有发现大量公司肆无忌惮行为。这四个行业都没有残酷的垄断者剥削消费者的证据,相反还存在价格下降的证据。有鉴于此,制造业委员会只简单地发布了两个均不足三页的报告并附上听证会的材料,没有提出任何立法建议,并且避免做出任何评论,因为“委员会中出现了不同的意见”[注释]Dudley H. Chapman, Molting Time for Antitrust: Marker Realities, Economic Fallacies, and European Innovations, p.49.[注尾].实际上,《谢尔曼法》制定时正值美国的第二次工业革命,现实经济状况是生产率大幅度提高,工业品的价格普遍下降,产量迅速增加。[注释]以1910年至1914年的价格为基准,批发商品的价格指数从1870年的135下降到1880年的100,到1890年又下降到82;在形成了托拉斯的几个行业中价格的下降更加厉害,如就燃料和电力来讲,价格指数从1870年的134下降到1890年的72;商品价格在1890年以后继续下降,只有在一些形成了实质性的托拉斯产业,价格在1900年时才回到了90年代早期的水平(Mayhew, 1998)。[注尾]这表明,国会立法注意到的并不是经济问题,而是公众的情绪所反映出的社会问题和政治问题。

  虽然在完全自由放任的经济政策下各种托拉斯的劣迹很多,但是公众对托拉斯和其他垄断组织的强烈不满与其说基于经济理性,不如说是出于社会道德、公平和责任的标准,出于对一些经济巨头拥有对社会进行控制的权力的担心,以及由于经济结构急剧变化所带来的惊慌和失望的心理。实际上,现代化工业大生产和各种复杂的经济组织对当时国会的议员是新生事物,他们不具备理解市场运作的知识,对反垄断法也只有模糊的认识。[注释]William Letwin, Law and Economic Policy in America: The Evolutionof the Sherman Antitrust Act, p.53.[注尾]正如波斯纳所言,立法者对托拉斯问题的理解相互矛盾,他们似乎关心伤害了小商业竞争者的低价和差别定价,同时又关心那些对消费者造成伤害的高价[注释]Richard A.Posner, Antitrust Law (The University of Chicago Press,2001), p.34.[注尾].

  一个比较合理的观点是《谢尔曼法》试图同时追求政治、经济、道德等多重的目标。[注释]Jerrold G. Van Cise, “Antitrust Pastpresentfuture,” in Theodore P. Kovaleff ed., The Antitrust Impulse, Vol. 1, An Economic Historical and Legal Analysis (M. E. Sharpe, 1991), pp.21~44.[注尾]这是因为在《谢尔曼法》的形成时期,许多法学家都相信普通法的规则可以从有关社会和法律之性质的第一原则中符合逻辑地推导出来。他们认为一个自然的、以权利为基础的政治和经济秩序能够同时实现所有人类社会追求的价值。这种世界观体现在19世纪末对宪法的解释当中,它也是《谢尔曼法》力图体现的精神。人们认为经济价值和自由的政治价值是紧密联系在一起的;认为《谢尔曼法》应该保护经济自由、财产安全等自然权利,保护竞争过程,使自由交换免受人为的干扰;这样做就能同时实现最大限度的个人商业机会、经济效率、国家的繁荣、正义与社会的和谐。[注释]Jonathan B. Baker, “A Perface to PostChicago Antitrust,” in Antonio Cucinotta et al. ed., Post Developments in Antitrust Law (Edward Elegar. 2002), pp.1~12; James . May, “Antitrust in the Formative Era: Political and Economic Thoery in Constitutional and Antitrust Analysis, 1880~1918,” Ohio State Law Journal, Vol. 50, 1989, pp.257~391.[注尾]

  二、平民主义的反垄断法

  虽然《谢尔曼法》并不是平民主义的立法,但在第二次世界大战后的20多年间,美国的反垄断法却带有强烈的平民主义色彩。具体来讲,就是在政治和经济方面都不信任经济力量的集中,要求保护中小工商业的利益,给他们和大企业平等竞争的机会。反垄断法的平民主义倾向一方面受美国的政治传统和社会理念的影响,另一方面也与特定时期的政治经济背景有关。[注释]本文没有详述20世纪50、60年代美国的政治经济状况,总的来说有两点值得注意:一是美国经济在世界中处于绝对优势地位,不存在生产过剩等经济问题,二是民权运动蓬勃展开,少数群体和社会弱势群体的权利受到关注。这两点就可以解释为什么经济效率在反垄断法中被忽视,而小商人的利益受到特别保护。[注尾]

  (一)反垄断法的社会和政治理念

  总体来看,大多数美国人崇尚个人自由,对政治和经济权力的集中保持着高度的警惕。一些美国人担心经济集中威胁到了整个国家的经济、社会和政治组织,危及自由企业和政治民主的存在。对垄断的警惕使各州都通过立法禁止任何垄断授权,反对控股型的商业组织。因此并不奇怪,为什么是美国而不是最先完成工业革命的英国或其他国家最早制定出反垄断法。杜威(Donald Deway)生动地写道:“反垄断法受到普遍欢迎并不奇怪。就我所经历和了解,这在一个像我们这样的国家是完全合理的。我们醉心于两院制的立法体系、通过选举出来的人来管理的大学、拥有独立的排污系统的街区、自治的镇政府、大陪审团;我们通过普遍选举来决定验尸官和法庭书记员的人选,在州宪法中规定公园里有轨滑车的轨道宽度。这些制度普遍被认为是为了消解权力,它们无疑适合于分散决策。很少有人怀疑相对于必须牺牲的代价来说它们是否值得。”[注释]Donald Dewey, “Economist and Antitrust: The Circular Road,” in Theodore P. Kovaleff ed., The Antitrust Impulse, Vol. 1, An Economic Historical and Legal Analysis (M. E. Sharpe, 1991), pp.103~125.[注尾]

  美国反垄断法倡导竞争的时候,实际上也是在倡导一种关于民主的和自由的政治理念。人们认为反垄断法应当致力于建立一个民主的经济体系,这种经济制度将促进多元主义、机会、自治和免于剥削的自由。[注释]Eleanor Fox and Lawrence A. Sullivan, “AntitrustRetrospective and Prospective: Where Are We Coming From? Where Are We Going?” New York University Law Review, Vol. 62, 1987, pp.936~952; Harry First, Eleanor M.Fox, and Robert Pitofsky, Revitalizing Antitrust in its Second Century (Quorum Books, 1991), p.xvii.[注尾]另外,反垄断法还被认为应当致力于保护美国传统的社会基础。内战前美国是一个由众多独立农场主和小工商经营者组成的国家,近乎完美地符合杰斐逊式的社会理想。[注释]杰斐逊的社会政治思想有不同的版本,其中之一就是强调普通人的权利和利益。在这个意义上本文把平民主义作为一种典型的杰斐逊式的社会理想的延续。杰斐逊思想的核心是怀疑所有的权力行使,并寻求对权力的完全控制。他认为最好的政府就是管得最少的政府,并主张平均主义。参见: William L. Baldwin, Market Power, Competition, and Antitrust Policy(Illinois: Richard D. Irwin Inc,1987), pp.62~63.[注尾]人们相信,在这样一个社会中能够充分地实现机会平等、竞争自由和社会生活的健康活力。尽管大规模的工业生产是科学技术和经济发展的必然产物,但是这种“美好社会”的情结还是与美国根深蒂固的追求个人自由和经济民主传统一起延续了下来,并长时期地存在于反垄断法的发展过程当中,影响着立法和政策的实施。

  (二)1950年的立法

  1945年以后,美国的工商企业经历了又一次大规模的兼并浪潮。但是与上个世纪之交普遍发生的大公司之间联合形成托拉斯不同,40年代发生的兼并运动大多是大公司吞并小公司。出于分散经济权力和政治权力的目的,人们认为应该保留对经济活动的地方控制,保护小工商业。因此对小工商业的关注就成为1950年立法讨论的中心议题:为了保护小生产者和商人免受灭顶之灾,需要对各种托拉斯和更一般的经济权力进行打击。

  1914年的《克莱顿法》和1936年的《鲁宾逊-帕特曼法》都有保护小工商业者的意图[注释]在批准《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》的时候,威尔逊总统申明它们的共同目的是“使那些以小规模方式经营的人能和那些大商人一样自由地获得成功”,从而保证“美国人的才智和创造力不是由少数人领导”,而是“在多元化的活动中更加丰富”。Letter from President Wilson to Representative Oscar Underwood, 51 Cong Rec. A1187, 1914. 《罗宾逊-帕特曼法》保护小商人可以和大批发商获得一样的折扣,显然是为了在更有效率的竞争对手面前保护小工商业。有学者认为,该法在本质上是反竞争的。见Pitofsky, 1991, p.532.[注尾],不过最明显地想要保护一种分散的经济结构的还是1950年的《塞勒-凯弗维尔法》,即著名的《克莱顿法》第七条的修正案。在参议院的辩论中,凯弗维尔参议员直指问题的实质:“我认为我们已经到了就经济集中问题做出重大决定的时候。难道我们能让国家的经济落入少数公司手中吗?这些公司的中心管理机构远离产品被生产出来的地点,人们的命运就被这些他们从未见过、甚至没有听说过的人做出的决策所决定。难道我们不应该保护小工商业,那些在地方上经营、具有独立自主地位的企业?”[注释]Rudolph J. Peritz, Competition Policy in America: History, Rhetoric, Law (Oxford University Press,2000), p.196.[注尾]阿马托(Giuliano Amato)指出,所有这些立法都是在用20世纪的语言来表达当年杰斐逊总统关于民主社会的理念。这样的一个社会由尽可能平等的、相互独立的小生产者组成,如此就可以避免财富的不平等和由此导致的权力分配差异。而在财富分配不平均的情况下,有势力者的权力滥用或不能独立的劳动大众的再分配要求都会破坏民主。[注释]Giuliano Amato, Antitrust and The Bounds of Power (Oxford: Hart Publishing, 1997), p.97.[注尾]

  在研究这一段立法史的时候罗兹(Stephen A. Rhoades)和伯克(Jim Burke)认为,国会关心三方面的问题:一是保护众多的小工商业和维持对工业的本地控制;二是商业的高度集中可能带来政治方面的弊害;三是认为如果大企业控制了经济就会导致个人独立和创造力的丧失。[注释]Stephen A. Rhoades and Jim Burke, “Economic and Political Foundations of Section 7 Enforcement in the 1980s,” in Theodore P. Kovaleff, ed., The Antitrust Impulse, Vol. 1, An Economic Historical and Legal Analysis (M. E. Sharpe, 1991), pp. 311~384.[注尾] 两位学者在剖析1950年修改《克莱顿法》第7条的意图时指出:“很显然,‘竞争’对国会来说意味着比价格、成本和产品创新更多的东西。”这对于法院也是如此。

  (三)法院的平民主义立场

  《谢尔曼法》在最初制定的时候就试图同时体现多重价值目标。在后来的立法和法律解释中,立法者和法官常常认为,经济、政治和道德价值可以通过打击集中的经济权力,保护小工商业者来实现。因此战后的20多年间,美国的反垄断法带有明显的平民主义色彩。

  最高法院的平民主义倾向素有传统。鲁弗斯·佩卡姆(Rofus W. Peckham)大法官早在“密苏里运输协会案”中就表达了对“有道德小商人”的关注。他谴责铁路公司在全国范围内“剥夺了众多独立的、小规模的商人所提供的服务。路易斯·布兰代斯(Louis Brandeis)大法官曾被称为”进步主义时代人民的律师“,他非常激烈地批评大企业的一切罪恶。最明确地在反垄断诉讼中支持平民主义立场的是哥伦比亚特区联邦巡回法院法官勒尼德·汉德(Learned Hand)。在”美国铝业公司案“中,他在解释《谢尔曼法》的目标时说:”出于间接的社会和道德意义,《谢尔曼法》追求的可能是一个由小生产者组成的社会,其中每个人都依靠自己的技能和个性获得成功,而不是一个被雇佣的大众必须听从少数人的社会。“他还说:”我们仅仅说了禁止垄断的经济原因,但还有其他原因,这些原因背后的信念是大的工业联合无论其经济结果如何,从本质上就是不好的……国会1890年的意图之一就是要阻止大的资本积聚,因为个体在它们面前处于无助的地位……在整个这些立法的历史中,对于它们的目标的一个不变假定就是要保存由相互之间积极有效地竞争的小的经济单位组成的产业组织形式,即使这样做要付出一些可能的代价。“[注释]United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416(2nd Cir. 1945)。[注尾]

  由此看来,最高法院认为1950年通过的《塞勒-凯弗维尔法》是国会要求保护小工商业的明确表示就很自然了。1962年最高法院在《布朗鞋案》中对《塞勒-凯弗维尔修正案》做出正式解释。首席大法官厄尔·沃伦(Warren)在判决书中注意到了国会对公司兼并所导致的多种政治经济后果,并陈述了如下观点:“我们不能不认识到国会希望通过保护可靠的、小规模的、地方所有的工商业来促进竞争。国会注意到了在某些场合维持分散的工业和市场可能导致更高的成本和价格,但是它解决这种冲突的方式是支持分散经营”[注释]Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294(1962)。[注尾]同样地,在后来的凡氏食品公司案中,法院称反垄断法的一个主要目的“是通过保存商业活动中大量的小规模竞争者来阻止美国经济的集中化”,“国会试图通过保护众多小商业之间的竞争把经济集中限制在起始阶段。”[注释]United States. v. Vons Grocery Co.et al., 384 U.S. 270, 301(1966)。[注尾]

  与此相应的是对经济效率作为反垄断法之价值目标的漠视。虽然最高法院一直都承认反垄断法的多重目标,但是当在各目标间进行权衡的时候,法院经常限制或者否认经济效率的重要性。博克(Robert Bork)指出:“多年以来最高法院要么贬低商业效率,要么认为它和反垄断分析无关,或者认为它属于非法性的一个因素。”[注释]Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A War With Itself (Basic Books, Inc., 1978), p.274.[注尾]在“凡氏食品店案”中持不同意见的波特·斯图尔特(Potter Stewart)和约翰·哈伦(John M. Harlan)两位大法官就批评说,法院的多数意见在趋于集中的产业建立了一个兼并本身违法的规则。无论企业兼并是否具有经济上的合理性,“政府总是赢”。这种反效率的偏见不仅局限于兼并案件,法院实际上认为经济效率因素不能为任何市场限制行为提供正当的理由。

  这样的价值取向导致法律不是从经济生活和市场竞争本身的特点出发来考虑问题。有学者甚至认为,反垄断法不是作为一项增进国民总财富的工具来设计的,增加资源配置的效率从来都不是反垄断法的常规,也不是反垄断法执法的先决条件,经济效率只不过是反垄断的副产品[注释]Eleanor Fox and Lawrence A. Sullivan, “AntitrustRetrospective and Prospective: Where Are We Coming From? Where Are We Going?” New York University Law Review, Vol. 62,1987, pp.936~952.[注尾].这和人们现在对反垄断法的理解大相径庭,但却非常符合客观事实。

  三、经济效率的革命

  70年代美国所面临的国内外经济条件发生了重大的变化。持续的通货膨胀、日益降低的生产效率、不断增加的财政赤字和来自世界市场的竞争威胁,使美国人感到自己在世界经济中的优势地位正在丧失。美国公司无论在国内还是国外都面临着外国公司强有力的竞争。70年代后,美国公众注意力从政治、社会领域更多地转移到国家经济和生产效率方面。

  与此同时,政府的总体经济政策也发生了转变。在肯尼迪和约翰逊政府时期,人们相信凯恩斯主义,对于联邦政府在管理经济方面的作用持乐观的态度。但是70年代发生的经济危机使人们对于政府过多地干预经济产生了怀疑,因此在70年代末政府在一些行业开始放松管制。80年代自由放任主义更是主导了政府管理经济的思想,与之伴随的是大规模的解除管制和减税运动。

  美国内外经济形势的变化是导致反垄断法价值取向转变的外部因素。严峻的世界经济竞争要求反垄断法服务于提高整个国家竞争力的需要,因此经济效率便取代其他社会、政治方面的目标成为反垄断法关注的核心问题。而在反垄断法理论方面,芝加哥学派的兴起则直接导致了反垄断法理论的内在转变,人们开始重新认识反垄断法的价值目标和定位。很多研究者把芝加哥学派影响下反垄断法的变化称为“芝加哥学派的革命”。

  芝加哥学派的基本观点主要有两个:一是反垄断法应该以经济效率,也就是消费者福利最大化为目标,二是相信市场自身的效率,而政府的干预往往是无效率的。这两个观点都直接指向反垄断法的根本问题。毋庸讳言,“芝加哥学派的革命”本质上就是“经济效率的革命”。

  (一)芝加哥学派关于法律目标的争论

  芝加哥学派的一个主要观点就是,反垄断法应该以经济效率,也就是消费者福利最大化为惟一的目标。如前所述,一般认为国会在通过《谢尔曼法》的时候的确有着多重的目标。但是现代的学者怀疑推行原始的立法意图的可行性。与当时人们对法律的理解不同,在国会曾经在多重目标中看到一个相互加强的统一体的地方,现在人们看到的是不和谐,需要在相互抵触的目标之间进行权衡。[注释]James May, “Antitrust in the Formative Era: Political and Economic Thoery in Constitutional and Antitrust Analysis, 1880~1918.”[注尾] 因此有学者认为,“在1890年国会通过《谢尔曼法》时,所表达的意图仅有考古学的意义。”[注释]Donald Dewey, The Antirust Experiment in America (New York: Columbia University Press 1990), p.23.[注尾]

  法律的多重目标势必带来法律执行标准的不统一。最高法院在不同的案例中曾做出过互不一致的判决,就是因为法律没有明确地规定应该保护谁的利益,法官感到可以自由地选择他们偏好的价值。伯克指出,反垄断法的价值目标选择问题关系到反垄断法的严整性和统一性。法院有责任保证法律的权威和公正统一性,因此法院的行为应当有一个基本的规范模式。最基本的就是法院在建立法律规则的时候应该为公众给出一个可以识别的标准。如果法院同时抱定不同的目标或者在不同的价值标准之间任意选择,这在法律上是不能容忍的。因为在一个以民主为前提的社会中,法院不能在没有任何限定的条件下比较不同人的利益。在不同价值之间进行权衡和选择的决定,应该由立法机关来做出。法院作为宪法和法理的解释者应当自觉遵守司法权和立法权之间的界限。[注释]Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A War With Itself (Basic Books, Inc. , 1978), pp.72~95.[注尾]

  反垄断法以经济效率之外的社会政治目标作为其价值取向还存在另外两个致命的问题:一是法官在运用非效率的价值标准来判决案件时缺乏一个可以执行的明确尺度。例如曾担任反托拉斯局局长的巴克斯特(William Baxster)说:“经济效率提供了惟一可行的标准,由此可以发展出可操作的规则,并且这些规则的有效性也能由此得到评判。兼并产生的效率和损失至少从理论上说是可以计算的,经济理论提供了一个事先决定哪些情况下兼并可能会减损效率的基础。而那些社会的和政治的标准就不是这样,没有客观的方式可以评价社会或政治的成本与价值。”[注释]William Baxster, “Responding to the Reaction: The Draftsman`s Review,” in M. Fox and James Halverson ed, Antitrust Policy in Transition: The Convergence of Law and Economics (Chicago: America Bar Association , 1984), pp.308~321.[注尾]二是反垄断法的特点决定它并不适合于用来实现这些价值。例如波斯纳认为,不管保护小工商业的内在价值是什么,反垄断法在总体上并不适合于用来促进小工商企业的利益。从小工商业的立场来看,最好的反垄断政策就是不反垄断,因为垄断企业使市场价格超过生产成本,这就使得市场中的小企业获得了更大的生存空间,即使他们的生产成本比大企业还要高。[注释]Richard A. Posner, Antitrust Law (The University of Chicago Press, 2001), pp.24~26.[注尾]伯克也认为,如果大企业的效率优势通过卓越的创新、低廉的产品价格等显示出来,小企业的生存就不能在反垄断法中获得帮助。[注释]Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A War With Itself ( Basic Books, Inc. , 1978), pp.69~71.[注尾]

  (二)法院立场的转变

  随着美国国内外经济环境的变化,加上芝加哥学派的激烈批评,平民主义的价值目标开始受到质疑。当美国公司处于世界领先地位,很少面临国外竞争的时候,法院可以在“布朗鞋案”中把非效率目标置于首要的地位,但是当美国公司要通过艰苦努力才能并肩与他们的国外竞争对手时,法院要轻视效率以主张其他社会性的目标就困难得多了。皮托夫斯基(Robert Pitofsky)就此评论说:“法院审慎小心地朝向一种更缓和的反垄断政策方向发展,它的判决对经济效率的主张给予了越来越多的关注,抛弃了沃伦法庭时期对小工商业的偏好……当前的判决意见更多地包括了经济分析,并且引用了大量的经济学文献。”[注释]Robert Pitofsky, “Dose Antitrust Have a Future?” Georgetown Law Review, Vol. 76 ,1987, pp.321~328.[注尾]

  1974年裁判的“通用动力公司案”是最高法院转变其60年代立场的最初信号。在该案中,法院要求政府的起诉必须得到经济效益方面证据的支持。关于经济效率之重要性第一次最明确的肯定是1977年的“西尔法尼亚案”[注释]Continental T.V. Inc. et al. v. GTE Sylvania, Inc., 433 U.S. 36(1977)。[注尾],该案被称为反垄断法的现代珠峰。[注释]E.吉尔霍恩、W.E.科瓦西克:《反垄断法律与经济》,中国人民大学出版社2001年版,第iv页。[注尾]此案中,法院根据效率的标准考察了被指控行为对市场的影响,由此改变了此前法院对经济效率漠不关心甚或带着敌意的传统。[注释]Continental T.V. Inc. et al. v. GTE Sylvania, Inc., 433 U.S. 36(1977)。[注尾]小刘易斯·鲍威尔(Lewis F. Powell)大法官的判决意见意味着法院已经修正了它对竞争的理解,变得更加同情芝加哥学派提出的论证。他大量引证了波斯纳、伯克、萨缪尔森等人的观点,在形成判决时给经济分析以首要的地位。[注释]吉尔霍恩、科瓦西克:《反垄断法律与经济》,第302页。[注尾]

  从1978年以后的案例来看,消费者福利作为反垄断法的目标获得了实质性的司法支持。最为突出的是在1979年,最高法院在“雷特尔案”中以赞同的态度引用了伯克的观点,认为国会的意图是要把《谢尔曼法》设计为一项增进消费者福利的处方。[注释]Reiter v. Sonotone Corp., 442 U.S. 330, 343(1979)。[注尾]在同年做出的一项判决中,法院主张判断一项商业安排是否合法,必须考虑其效果“是否总是或几乎总是限制竞争和降低产出……或者相反是用来增加经济效率并使得市场更具有竞争性。”[注释]Broadcasting Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, 441 U.S. 1(1979)。[注尾]在三年后的NCAA案中,最高法院又引用了“雷特尔案”。[注释]NCAA v. Board of Regents 468 U.S. 85(1984)。[注尾]

  严格地讲,虽然在经济学上消费者福利最大化是经济效率最大化的代名词,但法院并不一定就把消费者福利等同于经济效率。法院可能认为消费者福利意味着比资源配置有更多的意含,这里特别是指阻止财富从消费者向生产者直接转移。到目前为止,所有的判决都没有指出消费者福利概念只包括经济效率,而且法院就阐明消费者福利所做的有限努力还表明,如果有某个案例把问题直接提出来的话,其他的内容(如财富转移效应)也会包括在消费者福利的范围之内。不过有一点很明确,就是法院已经认识到对竞争者的保护并不是对竞争的保护,不再坚持用反垄断法来保护小工商业者的利益了。法院重点考虑的不是个别竞争者的利益,而是被指控行为对整个市场竞争的影响。例如有一个判决就明确指出,为了增加市场份额的竞争不是反垄断法所禁止的活动,它仅仅是积极的竞争;允许占支配地位的公司从事积极的竞争,包括价格竞争,是符合竞争的精神的。[注释]Montfort of Colorado, Inc. v. Cargill, Inc., 479 U.S. 104 (1986)。[注尾]

  芝加哥学派关于反垄断法目标的主张虽然没有完全占据联邦法官的头脑,但其影响是不可否认的。有关法律目标争论把相当多的司法注意力吸引到反垄断法的这一根本问题上。通过引导法院重新考虑反垄断法的基本目标,进而考虑一个合理的目标对于反垄断法的逻辑一致性、可操作性和客观性的意义,芝加哥学派彻底动摇了在“布朗鞋案”中被接受的观点,即社会的和政治的目标在反垄断法判决中是首要的,或者可以和经济效率等同。

  (三)执行机构成为芝加哥学派的信奉者

  芝加哥学派和更广阔背景下的“法律经济学”运动在70年代中期以后影响了政府的总体经济政策。特别是在里根执政时期,政府积极推行经济自由化和放松管制运动,减少政府在经济中的作用。反垄断政策相比以前可谓是发生了一百八十度的转折。[注释]在国会方面,要求强有力地反对经济集中的论调很快终止了。国会反而鼓励同一层次的竞争者在研究开发方面进行合作,以实现规模经济。例如在《国家合作研究开发法》中,国会规定某些进行研究开发的联营企业应当根据合理性原则进行评估,并且在违反了反垄断法的情况下承担责任的公司也只按实际损害而不是三倍于实际损害的数额进行赔偿。这些都可以作为反垄断法价值观念转变的证据。[注尾]

  里根任命巴克斯特为他的第一任反托拉斯局负责人。巴克斯特宣布反垄断法应当仅仅寻求促进经济效率的目的,因此反垄断法就是微观经济学,并且应当根据经济学专业方面的知识来考察反垄断律师的水平。他的继任鲁尔(Charles Rule)宣称,芝加哥学派的经济学是主流。他对强调效率的原因做了如下解释,“消费者福利是这一届政府执行反托拉斯政策的指导原则”,这种“消费者福利标准”的目标是有效率地分配资源,“最大化社会福利”,也就是“最大化总剩余”。他还回应了伯克关于在反垄断法中同时追求社会和政治性目标有违宪法精神的观点:“反垄断法的语言中没有要保护小商业或原子式分散工业的要求,没有要求对特定的公民群体进行财富再分配,没有要求实现其他确定的政治和社会目标……在模糊的平民主义观念基础上倡导一种减损消费者福利的执行方案,从根本上是违背分权原则的。”[注释]Charles F.Rule, “Antitrust, Consumers and Small Business,”, Speech before the 21st New England Antitrust Conference, 1987.[注尾]

  司法部公共事务主任伊斯特兰(Ferry Eastland) 对里根政府政策做了如下概括:“在反垄断政策方面,里根政府的立场是公司的规模不应该成为主要关心的问题。相反,公司产生的经济效率和消费者福利将成为检验的标准。反托拉斯局发出的信息是,企业可以从事以前可能被管制或被认为是违法的但经济上是有利的行动。同时,反托拉斯局把执行的重点放在价格固定、串通投标等问题上,它们是违法垄断行为的核心。”[注释]Ferry Eastland, “What Went for Justice Department?” Legal Times, Vol. 31(Oct.1988), pp.15~20.[注尾]受到总体政策倾向和芝加哥学派理论的影响,反垄断法的执行在80年代被极大地放松了,“取消”(undoing)反垄断法甚至成了一个时髦的话题。1986年联邦贸易委员会主席奥利弗(Daniel Oliver)在美国律师协会的一次演讲很贴切地反映了执行机构的政策基调。奥利弗对律师们说,公共政策的敌人是政府干预,尤其是州和地方政府的干预;而私人商业活动不是政策的敌人。他发誓要为限制政府的权力而工作,减少他任期前的反垄断执行对商业活动造成的损害。[注释]Daniel Oliver, “Anticompetitive Government Regulation: FTC Chairmans Views,” Trade Regulation Report, Vol. 50( Aug. 1986), pp.481~485.[注尾]

  四、90年代以后的发展:保护创新

  芝加哥学派的理论和80年代政府的反垄断政策招致了很多的批评。部分美国人仍然主张反垄断法的多重价值,认为反垄断应当关注经济权力集中导致政治和社会问题,不能以经济效率作为判断竞争是否受到损害的惟一标准。虽然有人预期里根政府之后执行机构的反垄断政策会发生变化,但是经济效率作为反垄断法的首要价值目标却再也没有被动摇。司法部的网页公开宣示:“根据克莱顿法,政府将干预那些由一种审慎的经济分析表明很可能抬高消费者所支付的价格的兼并”[注释]http:www.usdoj.gov/atr/homepage/overview[注尾].在它提出的执行反垄断法的六项基本原则中,第一个原则是保护竞争而不是保护竞争者,第二个原则是承认效率在案件分析中的中心地位。美国前财政部长萨默斯(Lawrence H. Summers)重复历届政府官员的论调:竞争只是手段而不是目的,最终的目标是要有效率。[注释]Lawrence H. Summers, “Competition Policy in the New Economy,” Antitrust Law Journal, Vol. 69(2001), pp.353~358.[注尾]副助理总检察长梅杰拉斯(Platt Majoras)也说:“我们注重竞争的价值,并不是因为其本身就是目的,而是因为它促进了(生产效率和配置效率)两种类型的经济效率。” [注释]Platt Majoras, Antitrust Going global in the 21st Century, Speech before Ohio Bar Association, Oct.2002.[注尾]这些事实正如波斯纳概括:“所有专门从事反垄断法工作的人,无论是立法者、检察官、法官、学者或评论家不仅都同意反垄断法的惟一目标应该是促进经济福利,而且还同意那些用来决定特定的商业行为是否和这一目标一致的经济学基本原则。”[注释]Richard A. Posner, Antitrust Law (The University of Chicago Press,2001), preface.[注尾]

  对芝加哥学派的另外一类批评则来自经济学内部,这就是所谓的“后芝加哥”经济学。后芝加哥学派并没有一个系统的理论观点,但其积极意义在于发现了芝加哥学派没有注意到或没有充分注意的一些问题。芝加哥学派相信市场比人们所想像的更有生命力,基本上总能自我实现竞争性的结果。相比较之下,后芝加哥学派的反垄断经济学对市场没有足够的信心。它在复杂的市场条件下发现了更多的反竞争行为,因此主张反垄断法分析应该采用更健全的经济学,特别是对芝加哥学派一些绝对的未经证明的抽象理论小心谨慎。尽管如此,“后芝加哥”学派和芝加哥学派的主要差异却不是有关经济效率的价值取向,而是关于在一些复杂的假定条件下市场将如何运作的看法不同。由于法院对经济学理论的接受程度不仅取决于模型的精确性,更重要的是取决于是否能形成便于法院适用的一般规则(在这方面恰恰是后芝加哥理论的缺陷),后芝加哥理论对法律的影响是有限的。芝加哥学派所主张的一些原则已经成了反垄断的核心理念,如市场的生命力和政府干预的局限性。

  如果说有什么不同以往的内容,那就是近几年反垄断法的实施日益关注新经济条件下的创新问题,把对经济效率的理解从单纯的静态效率扩大到动态效率。在一些市场中,创新是市场竞争最重要的一个维度,因此反垄断法的重点应该要从保护创新着手。

  90年代以来司法部提出的一些案例已经开始把创新作为一个重要的考虑因素。例如在1998年司法部对爵泽尔公司与霍尔伯顿公司兼并案的调查中,反托拉斯局分析了市场中产品创新的模式。钻探器械市场由四家大公司和一些边缘的小公司组成,经验证明这四家公司拥有其他公司不具有的专门创新资产。通常是四大公司开发新产品,然后边缘的小公司购买旧一代的设备或复制新产品,如此几年后等小公司也拥有了同样的设备,四大公司又进行更新一代的创新。司法部认为有两个问题将严重影响创新:首先,在该市场上没有一个单一的创新者,突破性的创新是分散在四家公司中的;其次,最为重要的是,爵泽尔公司和霍尔伯顿公司各自的创新策略十分不同。霍尔伯顿公司喜欢做一些纯粹的研究,很乐意成为“市场第一”;爵泽尔公司很少做纯粹的研究,不怎么看重“市场第一”,而宁愿从其他公司的失败中学习。司法部认为这两家公司兼并后,一种创新的方法就会消失。

  在对两个军工企业洛克希德-马丁公司与诺斯罗普-格鲁曼公司兼并的调查中,司法部也指出创新是关键因素。首先由于五角大楼采购的周期性质,大多数最重要的创新事件都发生在成本和价格都很不确定的早期阶段;其次,创新常常是作为对变化莫测的军事威胁的反应出现的,这就需要保持一些具有足够创新能力可以应对未来国家安全挑战的公司;第三,保持公司的多样性也很关键。[注释]Constance K. Robinson, “Recent Developments at the Antitrust Division,” Speech Before the Milton Handler Annual Antitrust Review of the Association of the Bar of the City of New York Committee on Antitrust  Trade Regulation(November 23, 1999)。[注尾]

  1998年美国司法部提起的微软诉讼案的影响巨大,完全可以和“美国国际商用机器公司案”(IBM, 司法部1969年起诉)、“美国电报电话公司案”(AT Litan)和夏皮罗(Carl Shapiro)指出,微软案反映了克林顿政府时期的反垄断更重视以创新为重点的长期竞争。

  执行反垄断政策面临的一个重大挑战是如何适应不断加快的技术革新和知识产权作用的扩大。一方面,技术革新通过加快侵蚀支配性企业的市场地位可以减少反垄断执行;另一方面,专利和版权可以作为阻碍市场进入的重要手段。[注释]罗伯特·利坦、卡尔·夏皮罗:《90年代美国政府的反托拉斯政策》,载吴敬琏主编:《比较》,2003年第8期。[注尾]在这种情况下,需要加强反垄断审查,以确保支配性企业不滥用其优势地位。反垄断执行机构和法院近年来着手解决这些问题,表明它们对市场理解的深入和对更加复杂的竞争问题的分析能力[注释]利坦和夏皮罗指出,反垄断法复杂的司法程序使即使可以进行诉前处理和加速审理案件的发展也比市场要慢半拍。如何解决“技术时间”和“司法时间”之间的脱节问题,似乎是将来反垄断法面临的核心挑战之一(利坦、夏皮罗,2003年)。[注尾]


 
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