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[史际春]产业政策视野下的垄断和竞争问题
上传时间:2016/4/2
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内容提要: 产业政策和竞争政策之间的关系如下: 第一、既定的产业政策高于竞争政策。 第二、产业政策并不必然扭曲、否定市场机制。 第三、垄断与竞争是市场配置资源的两种方式。 第四、产业政策和竞争政策应当合乎相关产业暨标准的特点和要求。



  “竞争政策背景下的标准必要专利问题专题研讨会记录(一)


  间:2016327日(周日)

  点:中国人民大学逸夫会议中心第二报告厅


第一部分:《反垄断法》实施中的政策与法律协调

史际春(中国人民大学经济法学研究中心主任)

大家上午好,我今天特别想跟大家汇报的就是,我通过近两年的思考和研究,确信既定的产业政策高于竞争政策,既定的产业政策在任何国家一定是高于竞争政策的。

眼下的一个案例就是317日德国反垄断委员会主席Daniel Zimmer因德国联邦经济事务与能源部长Sigmar Gabriel批准了他和卡特尔局之前否决的一个并购案,愤而辞职。这说明什么呢?说明了两点:第一,维持实体零售业的竞争力及其健康存续的产业政策高于零售业自身通过优胜劣汰、破产倒闭提升效率的竞争政策;第二点,代表整体经济利益和产业发展利益的德国经济部,不仅在行政级别上,而且在其所代表的价值上也高于卡特尔局。对这一事件我尤为关注,也很兴奋,因为它印证了我的思考。下面我就这个题目,谈一谈我对产业政策和竞争政策之间关系的四点看法。

第一、既定的产业政策高于竞争政策。理由主要有以下四点:

(一)产业政策对经济发展具有主导性和全局性,是国家规划、诱导产业的形成和发展,对相关产业进行扶持、鼓励或者限制的经济政策。十八届三中全会称要由市场在资源配置中起决定作用,同时更好地发挥政府的作用,产业政策即属更好发挥政府作用的范畴,其作用是弥补市场机制扭曲、市场不能和市场的副作用。而竞争政策针对的只是市场机制的扭曲,即垄断和不正当竞争,而且对由于信息不对称造成的市场机制扭曲,竞争政策也无能为力。市场不能是指因投资大、回报慢或根本无力投资、永无回报等,市场本来就没有能力提供或有效提供高铁、路桥、教育、医疗等公共产品或准公共产品。什么是市场的副作用呢?市场讲求优胜劣汰,但随之也产生了诸如中西部被淘汰、老工业基地被淘汰,“三农”被淘汰等问题,这些被淘汰或行将淘汰的人也要体面地过活,这些地区和产业需要重振,这一点是市场暨竞争政策所做不到的。竞争政策能够更好发挥市场作用,但是只能关注垄断和不正当竞争问题,对市场结构的调节作用十分有限,甚至无从调节,无法提供优化的市场结构或竞争结构。从两种政策各自的目标来看,相比于竞争政策所关注的市场秩序和自由公平竞争的利益,产业政策更具全局性和宏观性,比如应对经济危机、经济整体布局、统筹协调发展、供给侧结构改革等等,这些,倚赖自由的交易、投资等,也就是竞争以及竞争政策所维护的秩序,是难以实现的。因此,就社会利益的位阶性和层次性来看,从统筹协调、主导经济社会的发展来看,既定的产业政策高于竞争政策。

当然,产业政策和政府调控也可能出现手段低劣、决策失误、低效、被俘获或贪腐等等问题。竞争政策本身也属更好发挥政府作用范畴,产业政策和竞争政策都可能失灵,这基本上不是靠经济法、竞争法自身所能解决的,与产业政策、竞争政策本身和经济法的内容没有直接关系,要靠宪法和民主法治的一般运行加以解决(我在提交给2014经济法年会的论文中论证了这个问题,登在中央党校学报2014年第6期),要靠十八届三中全会所讲的国家治理体系和治理能力的现代化。但是我们也欣喜地看到,我国产业政策制订和实施的手法愈益娴熟,效用越来越高,这说明了国家对基本经济规律的尊重,也是我国宪政和民主法治进步的表现和必然结果。

(二)从分散到集中是产业发展的客观规律,产业政策可以规避或减少从自由竞争到合理竞争结构转变的不必要代价。竞争的趋势,是形成寡占甚至独占的市场,这一点,甚至在农业、零售业也不例外。在低集中度的分散的市场上,竞争一般只是价格战,而在寡头垄断的市场上,竞争不再只是价格竞争,而是集价格、质量、服务、品牌、标准、管理、创新以及国际竞争于一体的竞争,使得竞争在寡头之间、寡头和非寡头之间、非寡头之间展开,竞争反而更加激烈。我们在座的高通的专家对这个最有体会了。在分散的市场上,众多中小企业自生自灭、朝不保夕,利润微薄,低效而难以创新。只有形成寡占市场,广大中小企业依附大企业形成产业链,才能形成有效的竞争。

有效的竞争结构可以有两种方法实现:一种方法是一开始完全由市场去自由竞争,然后优胜劣汰,逐渐集中,这个过程很长,而且可能永远形不成合理的竞争结构;还有一种方法是通过合适的产业政策,在最短的时间内,用最小的代价,来形成一种有效的竞争结构。我想我们国家有两个典型的案例,一个是钢铁行业,发达国家都是寡头市场,而我国始终放开自由竞争,出现成百上千的企业,结果市场失灵,形成僵局,没有办法在短时间内有效集中形成寡占的局面,以至政府不管都不行了。号称最懂经济的市长、重庆市市长黄奇帆讲道,一个产业的过剩在15%之内是有效的,符合优胜劣汰的要求,一旦达到30%、40%甚至更高,市场就完了,什么企业好、什么企业坏,市场根本无从辨别,整体瘫痪。另一个是高铁行业,原铁道部部长刘志军已经犯罪入狱了,但是他在任上做了一个非常正确的决策,即高铁产业的发展由铁道部垄断,独家对外谈判,引进技术,组织消化改进,排除内部竞争。否则诸多央企、地方政府、地方企业等一窝蜂竞争,像当年珠三角各县市竞相造高速公路一样,必然会产生标准不统一、被外国技术卡脖子、高价宰割、实施缓慢甚至失败的结局,那么我们今天近14亿人就享受不到高铁的福利了。

(三)竞争政策能够自洽于产业政策。竞争政策和产业政策不是对立的,政府及其部门职能的发挥,是在复杂多变的经济形势中动态地实现的,这其中竞争政策和产业政策并不能截然分开。当产业和经济的发展在合理的范围内波动时,比如发改委、商务部、工商局,更多的只需要执行既定的产业政策和竞争政策,维护公平交易,让自发的市场机制充分发挥作用;但当市场剧烈波动,经济形势发生巨大的变化,甚至可能引发系统性风险时,就需要政府果断地采取措施稳定市场,哪怕暂时停止市场机制发挥作用。市场和政府确实存在一定的边界,但这种边界并不是、也无法由法律进行预设。而需由政府遵循法治精神,在宪法和法律的框架内积极主动地作为。最近上海市委书记韩正提出,各级干部不应该“依法不作为”,即法律没有规定的,老百姓找上门求上来也不管;而要执政为民,倾听老百姓的呼声,老百姓有要求,就不能拘泥于法律有没有规定而无动于衷,要积极作为,为民解决实际问题。也即我一直以来的一个观点;凡是市场不能调节或不能有效调节的,政府就必须出面调节;凡是社会不能自治或不能有效自治的,政府就应当出面处理。对政府如此积极作为的激励和约束,不是具体的法律规定,而是宪法和民主法治的动态运行。

在实际运行当中,竞争政策和《反垄断法》也内涵了产业政策的机制。首先,一国的竞争政策也可以配合甚至推动产业发展,比如美国政府在反垄断法的框架下,力促波音麦道合并,不惜与盟友翻脸。欧洲竞争法在维护竞争的同时,还把维护欧洲统一大市场作为一项重要的宗旨。其次,竞争政策追求的价值本身越来越多元,也可以包含消费者利益、特定的公共利益,甚至是产业发展、经济稳定和国家安全等高位阶的目标。这些目标需要兼顾的时候,自由充分竞争的低位阶价值目标,就必须让位于更高位阶的价值目标。因此,当竞争政策与产业政策发生矛盾冲突的时候,竞争政策实际上不得不让路、让位。最后,从具体制度上讲,适用除外和豁免、合理性分析等,都体现了竞争政策暨反垄断法对产业政策的协调和适应。

第二、产业政策并不必然扭曲、否定市场机制。这具体而言包含两个方面的要求:

(一)产业政策要立足于市场,兼容竞争政策和竞争机制。随着我国民主法治越来越进步,改革开放以前那种长官随便拍脑袋决策的情形不再,与市场和竞争政策脱节甚至对其“霸凌”的产业政策已经不存在了。其他国家也是如此。2008年经济危机,美国、欧盟都采取了以激励措施为核心的产业政策,但是欧盟和美国司法部门仍然主动对相关的产业政策措施进行竞争政策审查。我国应对危机的4万亿计划出台,以及各种产业政策配合,其有效实施,高铁和基础设施、互联网等高新产业大发展,则恰恰是在《反垄断法》开始施行并且不断加强力度的大背景下实现的。

就我国的竞争政策和产业政策而言,大家还需要注意两点:第一点,同一个机构同时掌管产业政策和竞争政策,比如《反垄断法》的三个执法机构即发改委、商务部、工商局,即使并非竞争执法机构的信息产业部、交通运输部等,也不可避免地要掌管其管辖范围内的相关产业如电信、运输等的竞争政策。第二点,在产业政策及竞争政策制订过程中,每一个法规或规范性文件都要由几个、十几个、甚至几十个部门反复沟通、协商,达成基本共识之后,才能出台。这些是其他国家所没有的中国特色,决不是无关紧要,可随意忽视的。所以说,产业政策和竞争政策的把握得是否适当,关键在于政府相关部门是否牢固树立了市场经济及其竞争的理念,而不是老生常谈的产业政策和竞争政策的冲突、协调问题。

(二)产业政策、竞争政策都必须符合国家利益。无论是产业政策,还是竞争政策,在关键的时候都要让位于更高的、更具根本性的、更具全局性的社会公共利益,包括经济增长、充分就业、消费者福利、社会保障、国际竞争力、产业安全、国家安全等等。比如在民族国家竞争的时代,不考虑国家整体利益是不行的,国家衰了、不安全了,任何产业、竞争都无从谈起。

第三、垄断与竞争是市场配置资源的两种方式。

从本质上来说,由市场决定资源配置,就是从盲目无序的竞争到逐渐集中,再出现新的竞争和形成新的垄断,如此循环往复的过程,因此垄断和竞争都是市场配置资源的方式,垄断并非天然就是“恶”的。我们应该根据经济和产业发展的实际需要,采取相应的产业政策、竞争政策,在不损害、扭曲市场机制的基础上,努力维持一种合理的市场暨竞争结构。就效率和竞争而言,寡占的市场或竞争结构最具合理性。

一味反对寡占和独占,不理性地刺激竞争的做法,建立在竞争等同于效率、垄断是没有效率的这一假定之上,而这一假定是不能成立的。这是因为,首先,竞争也可能造成资源浪费,西方国家从19世纪上半叶开始一次又一次出现经济危机,到现在也没有解决这一问题,为什么?因为竞争到一定的程度,资源由竞争导向沉淀到某些部门,无法适应应然市场结构所要求的变化,从而引起生产过剩,在社会上造成巨大的浪费和震荡;然后恢复竞争,又由竞争引起资源沉淀和生产过剩,形成周期性的危机。其次,“理想”的完全竞争所需要的分散市场结构是永远不存在的,由于信息不对称和经济实力弱,绝大多数小企业无法在竞争中胜出,比如美国,几乎各行各业都是寡头垄断的市场。第三,当某国某特定的产业存在企业规模小、市场集中度低的情况时,必然导致该国该产业在国际市场上竞争失利,结果就是该产业被外资、外国所控制,这是拉丁美洲沉痛的血的教训。因此,各国反垄断法均以消费者福利、公共利益、经济效率、国家利益等为标准重新审视独占和寡占的市场状态,这也是《反垄断法》不再直接“反”垄断的市场暨竞争结构的原因所在。

第四、产业政策和竞争政策应当合乎相关产业暨标准的特点和要求。

标准和公平、合理、无歧视许可属于产业政策范畴,标准必要专利和FRAND又兼具竞争政策性质,实际上只适用于竞争性产业中的寡占标准格局已形成的领域,比如移动通信制式。在标准层出不穷的市场,比如医药产业,无法形成寡占标准;而在铁路等垄断产业,并不存在围绕不同标准展开的市场竞争;还有军工等关系国家安全的产业,标准更多是由政府拟定或选择而非市场提供的。在这些领域,仍需维护专利或技术的垄断暨专有,以垄断或垄断性竞争来促进产业的发展进步,也就不存在标准必要专利及FRAND的适用余地。

这也是我给大家提出的一个问题,即在竞争性产业寡占标准格局以外的产业及标准状态下,是否需要标准必要专利这样一个概念,有否适用FRAND的可能性?我没有想好,仅供大家参考、讨论。谢谢。

 

 


 
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